电子商务立法面临的两难抉择问题

The Dilemma of E-Commerce Legislation

李红升  国家信息中心信息化研究部信息社会研究室主任、高级经济师

本文分析了电子商务立法所面临的五个方面的抉择问题，涉及立法进程的急进与缓进、立法框架的综合与分立、电子商务与传统商务活动的利益平衡、法律治理与自我治理的协调，以及自上而下与自下而上的立法方式的结合。相对于大多数立法领域，电子商务领域不同观点之间的差异和对立要大得多，立法者所面对的抉择和平衡也更加困难。

2013年12月27日，全国人大财经委召开电子商务法起草组成立暨第一次全体会议，会议宣布成立了一个由领导小组、专家小组和工作小组组成的立法起草组，同时提出了一个为期两年半并分两阶段的立法起草“时间表”。电子商务立法大幕的拉开，无疑是一个期盼已久并振奋人心的消息。

但振奋之后随之而来的是挑战。对于大多数法律文本的起草而言，两年半时间是相当充裕的，但是对于电子商务法而言可能就大不一样了，因为要起草一个高质量电子商务立法草案所面临的难度之大超乎想象。一是技术的快速变化和创新的持续不断，使得电子商务成为一个内涵和外延都在不断扩展，因而也无法对其活动边界做出精确界定的概念。事实上，对电子商务活动五花八门的界定不仅困扰官方统计机构、经济学家和企业界人士，同样也会困扰法律专家。电子商务的上述特征使得立法者很难跟上技术和商业实践变化的步伐，一个法律草案在它正式成文之时可能就已漏洞百出，并且不得不考虑下一次如何修订了；二是电子商务的不同利益相关者之间存在着广泛的、多元的利益冲突。这一冲突不仅出现在监管部门与电子商务企业之间、电子商务企业与消费者之间，传统商家与电子商务企业之间，也出现于不同监管部门之间，平台企业和商家之间。要在众多相关者错综复杂的利益诉求之间达成必要的共识和平衡无疑是十分困难的，立法过程难免充斥无休止的争论、媒体的喧嚣、利益相关者之间的博弈和讨价还价。

本文分析了电子商务立法所面临的五个方面的抉择问题（问题清单还可以变得更长），这些问题涉及不同观点（经常是相互对立的观点）之间由来已久的激烈争执，以及立法者如何在不同的观点之间加以选择或者做出平衡。相对于大多数立法领域，互联网和电子商务领域不同观点之间的差异和对立要大得多，也更难达成共识，而这也使得立法者所面对的抉择和平衡更加困难。

一、急进与缓进

与启动任何一部立法一样，人们都会问这样一些问题，那就是电子商务法的启动是否已经刻不容缓？立法时机和条件是否成熟？归根到底，就是应该在当下启动，还是等待未来某一个合适的时机。

从急进论者的角度看，现行法律体系已经很难适应电子商务快速发展的需要。这种不相适应既与现行法律体系的不完善，尤其是诸多的“法律真空”问题有关，也与以部门和地方为主导的法规体系所带来的各种问题有关。从现行电子商务法律体系来看，虽然已出台了《电子签名法》，并且通过对《侵权法》、《消费者保护法》、《产品质量法》等的修订以使之适应电子商务活动，但总体上而言，电子商务活动的绝大多数领域要么处于“法律真空”，要么由于相关法律条文过于简略而处于“法律半真空”状态，如电子商务市场准入、特殊产品和服务的许可、电子交易税收、电子合同和电子票据、交易主体的真实性、电子支付、网络交易平台、交易的安全保障、隐私保护和消费者权利保护、虚拟财产和虚拟货币、搜索引擎和网络广告、团购行为、不正当竞争、跨境交易等。

当然，“法律真空”或“半真空”是就高阶位法律（由全国人大制定和颁行）的状态而言，并不意味着绝大多数领域的电子商务活动“无法可依”。事实上，由行政部门和地方政府所制定的大量低位阶的法规和规章，虽然不是全部，但也在很大程度上填补了法律的空白。然而，这种替代性安排所带来的问题也是显而易见的：一是相对于法律而言，法规和规章的效力要低得多，其适用范围和约束力也都严重不足；二是法规、规章往往同部门和地方利益相联系，而部门和地方利益之争所引发的管辖权之争，又进一步导致法规、规章之间的冲突和不协调，致使企业无所适从；三是法规、规章往往将传统的条块分割的监管模式复制到互联网领域，这与互联网的开放性、跨地域性和统一性背道而驰，会严重抑制电子商务的创新和活力。

与急进论者相反，缓进论者则认为，即使存在上述问题，也不意味着电子商务立法已经刻不容缓。在立法时机和条件都不成熟的情况下，匆匆出笼的法律难免会“欲速则不达”，甚至适得其反——要么成为一部抑制和窒息电子商务发展活力的“恶法”，要么成为一部没有约束力，形同虚设的“纸面”法律。从立法时机和条件来看，快速的技术变迁、商业模式的创新，使得电子商务的概念和边界、进而使立法的边界变得捉摸不定。电子商务活动的这种高度的流变性和不确定性，与立法者追求的法律条文的明晰性和稳定性之间存在着不可调和的冲突。如果一项法律朝令夕改，法律的权威性岂不如同儿戏？

因此，缓进论者主张，与其仓促立法，还不如在现行法律、法规和规章的基础上，通过修修补补和拾遗补阙逐步填补法律的“真空”和“半真空”漏洞。这种看似谨慎和保守的态度，不仅可以避免“恶法”和“纸面法律”的出现，也可以为市场自发秩序的形成和行业自治留下更大的空间。事实上，电子商务的发展史表明，在电子商务交易的秩序方面，众多网络平台所制定的“网规”一直扮演着正式法律曾经扮演的角色，而且扮演得很好。随着这些“网规”的不断演化和成熟，正式的法律也就可以水到渠成，在“网规”的基础上轻而易举地加以建构。

二、综合与分立

即使启动电子商务立法刻不容缓，立法者仍然会面对以下问题：电子商务法应当是一部无所不包、大而全的综合性法律，以涵盖电子商务活动所面对的方方面面的法律问题，还是针对不同问题和对象的诸多的、分立的单项法律？

支持一部综合性法律的理由主要是：一是必要性，即电子商务领域所面临的法律真空和半真空问题实在是太多了，绝非修修补补所能解决；二是可行性，即电子商务法并非凭空而生，无论是由部门和地方制定的大量法规、规章、规划和指导意见，还是网络平台所制定的各种“网规”，亦或其它国家和地区所制定的综合性电子商务法律，都为电子商务的综合性立法提供了坚实的基础和可资借鉴的经验；第三与立法者的“雄心壮志”有关。长期以来，我国在互联网和电子商务立法领域无一例外都是国外的追随者和模仿者，但由于我国已成为全球电子商务领域的领先者，也理应当成为电子商务立法的领先者，并为其他国家的电子商务立法树立样板。

反对制定一部综合性法律也有其正当理由：一是电子商务立法涉及范围过于宽泛，远非一部法律所能完全涵盖。由于电子商务活动覆盖所有的传统商业交易活动，因而，有关传统商业交易活动的立法具有重要的参照价值。传统的商业交易活动所面临的法律问题并不是靠单一的综合性法律，而是通过一组分立的法律如《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《食品安全法》，以及民商法、经济法中的大量相关条款来加以规范的，电子商务立法也理应如此；二是电子商务活动涉及太多的利益相关者及其盘根错节的利益关系，很难设想能够在一部法律里能够加以协调。姑且不论监管部门与电子商务企业之间、电子商务企业与消费者之间，传统商家与电子商务企业之间的利益协调，单就电子商务涉及的监管部门——工商、商务、税收、质检、食品药品、海关、通信、金融、交通、知识产权等——之间的协调可能就是一个让人望而却步的挑战。

三、电子商务与传统商务

相对于传统商业交易而言，电子商务交易享有诸多“特权”：一是由于无章可循和征缴中的实际困难，电子商务经营活动成为“避税天堂”，多种税收被正当合法地逃避了；二是电子商务活动更多遵从交易平台制定的“网规”，而不是政府部门的监管——经营者的登记注册、经营范围的划定以及基于部门、行业和地域的监管。上述特权不仅影响国家的税收，也不仅仅是交易平台对政府部门监管权力的僭越，而且也影响电子商务经营者与传统商务经营者之间的利益平衡问题。

由此引发法律的公平性和普适性问题。仅仅由于交易方式的不同，电子商务经营者就可以合法避税，并且在很大程度上规避政府的监管，而传统的商务经营者则需要照章纳税，并且接受政府有形之手的监管吗？因此，在考虑电子商务立法时，势必面临一个艰难的选择：是在承认电子商务现状的基础上，继续坚持电子商务立法的特殊性，还是以公平性和普适性为导向，考虑电子商务活动和传统商务活动之间的平衡？

支持电子商务立法特殊性的理由主要是：一是电子商务交易的技术性特征（主要与网络的虚拟性、全球性、复杂性和隐蔽性等有关）所带来的交易者身份、交易场所、交易方式、交易过程的虚拟化，以及多种商品和服务的融合，使得传统的以部门、行业和地域为基础的法律框架——从税制和税收征缴到市场准入的监管，再到交易产品和服务的监管等——难以适用于电子商务活动。因此，这种与生俱来的特殊性决定了电子商务立法必然有其特殊性，由此造成的对传统商务活动的歧视是“技术”导致的结果，而非立法者主观意愿的结果，这样的一种结果因而也是可接受的；二是从鼓励技术与商业创新与行业发展出发，在电子商务发展初期将税收和监管问题搁置也是一种明智选择，而且这一选择也是与国际社会对网络和电子商务活动的税收豁免（或税收优惠）以及放松监管的通行做法相一致的。试图将传统商业交易的法律延伸到电子商务领域，不仅面临无法克服的技术性障碍，而且会妨碍技术和商业创新，进而阻碍国内和跨境电子商务的发展。

反对电子商务立法特殊性的理由主要是：一是电子商务交易活动的“技术”性特征，并不意味着电子商务交易活动监管所面对的困难是不可逾越的。以税收为例，通过对电子商务交易和服务活动经营者的备案登记、对交易和支付过程的监控和稽查、电子发票、以及税务、银行、工商、海关等部门之间的协同，尤其是通过对现行税收法律的修订，是可以解决电子商务税收“无法可依”和难以征缴等问题；二是对电子商务发展、技术和商业创新的鼓励不应以牺牲法律的公平和普适原则为前提，更不应该以电子商务尚处于发展的初级阶段为借口，而听任对电子商务交易活动的放任自流和优惠（尤其是税收）。由于电子商务交易方式相对于传统的商业交易方式而言，本就享有效率和成本上的巨大优势，听任电子商务交易对税收和监管的规避，必然会进一步放大这一优势，从而使传统的商业活动在竞争中处于更加不利的地位。随着电子商务的超常增长和对传统商务活动空间的侵蚀，电子商务对税收和监管的规避所导致的不公平竞争，以及因此所带来的各种利益冲突问题也将会不断加剧，势必困扰监管部门和立法者。

四、自我治理与法律治理

按照法学家的一般看法，通过成文的、正式的法律条款来规制电子商务交易行为，与以社会规范、商业惯例、商家自律以及第三方机构为基础的自我治理之间，既有着相互替代和冲突，又有着互补和共生的复杂关系。因为任何一种单一的治理方式都有其局限性和明显的不足，最佳的治理机制是让二者共同发挥作用。因此而带来的一个问题就是如何划定二者作用的边界，即哪些领域应该由法律来规定，哪些领域应该留给自我治理？如同政府与市场的作用孰重孰轻曾经在经济学家中争论了数百年，至今亦无定论一样，在电子商务治理中，法律治理和自我治理孰重孰轻也同样是一个困扰立法者的问题。

强调自我治理的研究者认为，从电子商务发展史来看，由于电子商务法律存在的大量“空白”，电子商务的治理主要依赖自我治理机制的演化和发展，而且这种自我治理既高效又充满活力。其中，承载着大多数电子商务交易活动的第三方交易平台尤其值得关注。第三方交易平台不仅提供交易的基础设施、技术支撑，提供与交易有关的服务如商品配送、电子支付等服务，而且为了保证交易的正常进行也会对交易过程进行规制，并制定交易规则。从这种意义上而言，第三方交易平台就像是一个独立商业王国的政府，制定自己的法律（通常意义上的“网规”），并通过“网规”对商业王国进行监管。在诸多的第三方交易平台中，“阿里巴巴”是最具代表性的，为了对平台上巨量的商业交易活动进行规制，它发布了一系列规则。在阿里巴巴商业王国中，除了像政府一样致力于制定绵密的规则体系外，还可以像政府一样单方面决定规则，并将这些规则强制性地施加给平台中的买卖双方，除非他们选择退出这一交易平台。

由于像阿里巴巴这样的第三方交易平台能够通过对网规的快速修订，及时地对市场、技术的变化和用户的需要做出反应，而且已经通过自身的巨大成功证明了通过“网规”的自我治理是高效和充满活力的，那么就没有理由认为需要通过政府立法这一有形之手去干预其自我治理，特别是这种干预有可能会导致“网规”作用空间的大幅压缩，进而损害交易平台的运行效率时。因此，强调自我治理的人可能会认为，立法者在制定电子商务法时，涉及的范围越小越好，条款越简单越好，只有这样才能为自我治理留下空间。

强调法律治理的研究者则认为，像阿里巴巴这样的第三方交易平台并不能充分而有效地保障利益相关方的权利。第三方交易平台往往是由一个商业公司运行的，本质上有其自身的商业利益追求，而这一商业利益并非与公共利益相一致，也可能会损害交易平台上的消费者、商家以及未参与这一平台的其他相关者的利益。以消费者为例，比较突出的是通过免责条款，如规定对系统错误和系统故障所导致的损失免责，对卖家出售的假冒伪劣商品的免除担保来规避应对消费者承担的责任。上述免责性条款可能导致第三方交易平台的道德风险，即不能尽力地为消费者提供安全的交易环境和商品质量保证。对消费者可能造成损害的另一个问题，是第三方平台所拥有的强大的数据采集、分析和处理能力，这一能力既能极大地改进其市场营销能力，但也可能损害消费者的隐私。再以平台上的商家为例，淘宝网在2011年底单方面大幅增加会员年费和买家保证金所引发的抗议事件，以及提升卖家准入门槛的规定都引发了广泛的争论，争论的焦点是淘宝网是否在不正当地使用其强大的市场控制力，是否履行其对依赖其平台的数以万计的小商家的社会责任。另外，交易平台往往以侵犯他人商标权的假冒商品是某个卖家所售为由，拒绝承担责任，从而可能对平台之外的利益相关者造成损害。  

由于第三方交易平台并不能充分而有效地保障利益相关方的权利，因此，强调法律治理的研究者认为，无论是出于消费者、平台上的商家和平台之外的相关者的利益保护，还是出于对平台所拥有的市场力量的制衡，都需要将第三方平台的规则置于正式法律的监督、审查和约束之下。同时，出于平台所提供的互联网信息服务的监管和平台网络安全的监管，以及出于工商、税务、商务、海关、质检、知识产权等诸多部门的监管需要，也必须通过正式的法律来对电子商务活动全流程加以规制，而不是把规则制定权让渡给第三方平台。

五、自下而上与自上而下

电子商务立法的一个根本目的是在利益相关方的诉求之间取得平衡，这种平衡应当基于公平、公正、公开的原则之上。但是，在各利益相关方，从政府监管部门、电子商务企业和第三方服务机构、传统商家、再到消费者，利益诉求并非一致，有时是激烈冲突的情况下，如何实现上述目标呢？

可以按照一种简单的二分法，将实现上述目标的途径分为两种：一种是自上而下的方式（或可称之为闭门立法），即由立法者（通常是在法学专家的协助下）根据其对利益各方的考量，并基于公平公正的理念在相互冲突的各利益方之间找到利益平衡点，起草法律草案。另一种是自下而上的方式（或可称之为开门立法），即给予利益相关方以充分的表达诉求的机会，而后由立法者（通常也是在法学专家的协助下）聚合这些诉求并做出权衡，形成法律草案。

两种方式各有利弊且正好相反，一种方式之利同时也是另一种方式之弊。自上而下的方式的有利之处在于：可以避免电子商务众多监管部门的干预、掣肘，电子商务主要利益集团的游说，以及来自于喧哗的公共舆论和纷争的干扰，从而加快立法过程。但局限也是显而易见：立法者（包括法律专家）并非全能全知，难以充分地理解利益相关方的诉求；立法者也是“经济人”，其对各方利益的判断和权衡难免损害其中立性和超然性，从而影响其权衡的公平和公正性。而且在一个民主立法和参与呼声日益高涨的年代，自上而下的方式显然是背道而驰，这很容易招致广泛的非议，并影响法律的实施。

自下而上的方式的有利之处是：通过让利益各方充分地表达其诉求，立法者能更充分地了解利益诉求点和利益冲突的症结，进而能够更恰当地平衡利益冲突，尤其是通过搁置存在重大冲突的议题，以避免可能的争议和法律执行中可能遇到的障碍。但局限同样也是显而易见：容易招致监管部门的掣肘，容易受到主要利益集团游说的影响，并被公共舆论和纷争所干扰，这将导致法案起草过程缓慢，甚至被搁置。

上述的二分法有些极端，实际的立法过程是两种方式的一种结合。无论是自上而下，还是自下而上，在正式的法律条文的起草中，都需要立法者做出最终的决定，而这一决定都需要考虑和权衡许多因素，这显然不是一个简单的权衡和抉择。

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