互联网前沿

互联网前沿28

这一年 从区域互联网到全球互联网 互联网是什么?是连接人类与一切的连接器 互联网是什么?是宏大的梦想和未知的可能 梦想总是要有的,万一实现了呢 那就去到别人连梦想都未曾抵达的地方 当然,逼格之前还要突破那堵有形的无形的藩篱

作者: 2015-01-27
反垄断法适用互联网新规则

反垄断法适用互联网新规则

New Anti-monopoly Rules for Internet Industry

本文摘选自《中国互联网法律与政策研究报告(2013)》。该书由腾讯互联网与社会研究院、工业信息化部电信研究院政策与经济研究所共同撰写完成。


在一体化日益加强的互联网经济中,互联网行业有着与传统的产品经济截然不同的发展规律,具有自己的个性特征,而这些个性特征的存在会使互联网行业相关市场界定变得更加复杂,这也需要各国的立法者和司法机关从互联网的角度去解读和适用反垄断法。

一、美国《横向合并指南》  (2010年版)大大降低了相关市场界定的重要性

2010年8月19日,美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)正式联合发布了《横向合并指南》(Horizontal Merger Guidelines)(2010版,以下简称“新指南”),替换先前1992年共同颁布、1997年进行部分修订的《横向合并指南》,该指南对于美国的合并控制实践有着重要的指导意义。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展,其修订的突出特点之一是合并审查的制度框架更为灵活,打破了旧指南确定的“五步分析法”,对市场界定进行了因应实际的改革,指南不要求对每一起水平合并案件都进行相关市场界定,大大降低了相关市场界定这一合并审查传统反垄断法适用起点的重要性。新指南强调,有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如,如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升,这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。

二、欧盟采取相关市场界定与市场结构分析两种路径判定互联网滥用市场支配地位的行为

欧盟一方面采取相关市场界定方法应用于判定互联网市场支配地位,另一方面,也可直接采取市场结构分析的路径判定构成市场支配地位极其滥用的行为。欧盟认为,可从以下方面判断企业具有市场支配地位:如果一家企业在很多程度上无须顾忌其竞争对手、采购方或供给方的反应,我行我素地开展经营,则它就具有市场支配地位;或者没有其他竞争者或没受制于实质性竞争;再或者相对于其他竞争者具有突出的市场地位:市场份额、财力、采购销售渠道,与其他企业关联关系、其他企业进入市场的法律或实施障碍。另外,可从以下方面通过认定企业纵向一体化能力直接判定其具有支配地位:提供富有差异性的产品或灵活调整供需产品的能力,上下游交易相对人对被考察企业的依赖性,企业经济实力,技术条件和创新能力等。

三、互操作性、标准化和专利是当前互联网竞争行为的重要特征

在一体化日益加强的互联网经济中,互操作性可以让不同开发者开发的不同的平台和应用互相联系和交流,从而提高对用户的价值。然而,互操作性也导致了竞争和互补性的产品的发展,可能会使得开发者抵触互操作性,尤其是那些占据支配地位的产品的开发者。而自愿公开应用程序的接口是企业实现互操作性的普遍做法,自愿公开可以促进创新,但是也会对公开方和接受方企业带来风险。一个争议的问题是竞争法在何种程度上可以强制占支配地位的企业公开其不情愿公开的互操作性信息。技术标准是互联网经济中促进互操作性的一种手段。如果一项标准经过良好的设计、是真正需要的而且被广泛采纳,它也能促进创新。然而,标准化并不能解决所有的互操作性问题。根据公平、合理和非歧视性原则使用专利技术能够降低之后可能由于专利拥有者私吞专利问题的风险,近年来互联网技术的专利问题和专利拥有者独占专利问题导致了越来越多的诉讼。欧盟按照公平、合理和非歧视的原则确保互操作性和标准准入,即称作的“FRAND”承诺。在IPCom and Rambus的案例中,欧盟根据竞争规则予以介入。在复杂的互联网反垄断案例中,欧盟委员会支持开放市场和互操作性的方法,这种方法能促进创新和降低成本。

四、韩国积极探索竞争执法机构和行业监管机构之间的协调配合机制

竞争执法机构的目标是鼓励竞争,与行业监管机构为一定政策目标的反竞争措施,必然存在一定矛盾和冲突,而且行业监管机构在其管辖范围内执行竞争法,存在去排除竞争法的实施倾向,且会与竞争执法机构存在职责重叠。韩国解决竞争执法机构和行业监管机构之间的职责交叉重叠主要采取三种方式:一是立法的事前协商(Statutory Prior Consultation),二是改进反竞争条例(Improvement of Anticompetitive Regulation),三是严格打击由行政指导引起的卡特尔(Strict Enforcement against Cartel Caused by Administrative Guidance)。

专栏:美国《横向合并指南》  (2010年)

新指南将市场界定的主要功能明确为两项:首先,市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界;其次,市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。

新指南指出,执法部门的分析不需要从市场界定开始,市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种,当能够获取反映竞争效果的直接证据时,执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调,有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如,如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升,这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。

就市场参与者的判定,新指南提到,那些当前不在相关市场上,但面临一项SSNIP 时却可能快速进入市场供应产品并且不产生明显的沉没成本( sunk costs) 的企业,也可被视为市场参与者。新指南指出,在大多数情况下,执法部门都基于相关市场中实际或预期的收入来测量企业的市场份额。

专栏:欧盟《欧盟运行条约》第101和102条

自《马斯特里赫特条约》建立欧洲联盟以来,历经《阿姆斯特丹条约》、《尼斯条约》的变革,在挑战接受《欧洲宪法条约》失败之后,27个会员国于2007年12月31日在里斯本采取折衷方案签署了《修正欧盟联盟条约与欧洲共同体条约之里斯本条约》(简称《里斯本条约》)。该条约包含两部分重要内容,即分别修订了《欧洲联盟条约》和《欧洲共同体条约》,前者保持原名,后者则更名为《欧盟运行条约》。对于具体的竞争规则也相应的从原来《欧共体条约》第81 条和第82 条规定,变为《欧盟运行条约》第101条和102条,是《欧共体条约》欧盟竞争法核心条款。

《欧盟运行条约》第101条(1)规定如下:所有可能影响成员国间的贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动,均被视为与共同体市场不相容而被禁止,尤其是下列行为:(a)直接或间接地固定购买、销售价格,或其他交易条件;(b)对生产、销售(markets)、技术开发和投资进行限制或控制;(c)划分市场或供应来源;(d)对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件,从而使其处于不利的竞争地位;(e)使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受,而无论是依其性质或按照商业惯例,该额外义务均与合同的标的无关。

专栏:欧洲《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》

基于欧共体条约第85 条和86 条的条例,特别是关于第17 号条例的表格 A/B 的第六部分,以及有关对共同体规模的集中控制的第4064/89 号条例的表格CO 的第六部分已经规定了以下定义。

相关产品市场定义如下:

“一个相关产品市场是指根据产品的特性、价格及其用途,被消费者认为它们是可以相互交换或者相互替代的所有产品或服务。”

相关地域市场定义如下:

“相关地域市场是指这样一个地域,即相关企业在这里参与供应和购买产品或者服务,且它们在这个地域内的竞争条件基本是一致的,由于与相邻地域市场的竞争条件明显不同,从而可将其与相邻区域区别开来。”

专栏:德国《反限制竞争法》

2005 年6 月德国议会通过了《反限制竞争法》第7 次修订法案。同年7 月12 日,联邦政府公告公布了《反限制竞争法》第7 次修正案,规定本次修订追溯至2005 年7 月1 日开始生效。

第一条 禁止限制竞争协议

禁止以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或者产生阻碍、限制或扭曲竟争后果的企业间协议、企业联合组织的决议以及协同行为。

第十九条 滥用市场支配地位

1.禁止一个或多个企业滥用市场支配地位。

2.如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者,在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件,即具有市场支配地位:

(1).没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争;

(2).相对于其他竞争者具有突出的市场地位; 在此, 特别要考虑该企业的市场份额、财力、进人采购或者销售市场的渠道, 与其他企业的联合, 其他企业进人市场所面临的法律上或事实上的障碍, 本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争, 该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力, 以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。

两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者,相互之间不存在实质上的竞争, 并且它们作为整体满足第1 句规定的条件, 则该两个或多个企业具有市场支配地位。

本法所规定的相关地域市场的范围, 可以广于本法的适用范围。

3.一个企业至少占有三分之一的市场份额, 推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时, 推定其具有市场支配地位:

(1).三个或三个以下企业组成的整体, 共同占有百分之五十的市场份额;

(2). 五个或五个以下企业组成的整体, 共同占有三分之二的市场份额,但企业能够证明,它们之间存在实质性竞争, 或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位的, 不在此限。

4.滥用尤其存在于下列情况中,即如果一个占市场支配地位的企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或者需求者:

(1).无实质性正当理由严重损害其他企业参与市场竞争的可能性;

(2).提出与有效竞争环境下理应获取的报酬或其他交易条件相背离的报酬或交易条件; 在此, 特别应当考虑在有效竟争的同类市场上企业可能采取的行为方式;

(3).提出的报酬或其他交易条件与它自己在其他同类市场上向同类购买人要求的报酬或其他交易条件比较相差甚远, 且无实质性正当理由;

(4).拒绝其他企业以合理对价进入其拥有的网络或其他基础设施, 导致另一个企业由于事实上或者法律上的原因无法在前置或者后置市场上作为占市场支配地位的企业的竞争者从事经营活动; 但是, 占市场支配地位的企业能够证明因为运营条件或者其他原因导致网络或其他基础设施的共同使用不可能或者不可期待的除外。

 研究院微信号:cyberlawrc。

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