摘要：基于具有视频广告过滤功能的浏览器的提供行为，浏览器提供商与视频网站运营商之间具有法律意义上的“竞争关系”，由于视频网站运营商所采用的“免费视频加广告”的商业模式具有法律可保护的利益，而浏览器提供商的提供具有视频广告过滤功能的浏览器的行为，既破坏了视频网站运营商的正常经营活动，又不当利用了视频网站运营商的经营利益，故其行为构成不正当竞争。

      一、问题的提出

　　合一公司是优酷网（网址为http://www.youku.com）的经营者。贝壳公司是“猎豹浏览器”官方发布平台“猎豹网站”的经营人，金山安全公司是“猎豹浏览器”的开发者、版权人，金山网络公司既是“猎豹浏览器”的版权人，也是“猎豹网站”的版权人。猎豹浏览器通过技术措施向终端用户提供“广告过滤”功能，当用户打开该功能后访问优酷网站时，合一公司在视频中投放的广告会被过滤。据此，合一公司认为前述三公司通过猎豹浏览器所实施的行为构成不正当竞争，故将三公司诉至法院。

　　一审法院经审理认为，合一公司对其经营的优酷网提供广告加免费视频的商业模式具有可受法律保护的利益。通过猎豹浏览器过滤优酷网视频广告的行为具有不正当性：首先，合一公司与金山安全公司等具有竞争关系；其次，猎豹浏览器视频广告过滤功能的启用需用户主动选择不能成为其属于中立技术的理由；第三，浏览器过滤视频广告不属于行业惯例，因此确认被告对合一公司构成不正当竞争，判令停止侵权并赔偿损失。被告不服，提起上诉，二审法院经审理维持原判。

　　本案中，核心争议焦点在于：金山安全公司、金山网络公司通过“猎豹浏览器”所实施的过滤优酷网视频广告的行为是否构成不正当竞争，以下展开分析。

　　二、“广告加免费视频”的商业模式具有可受法律保护的利益

　　（一）“广告加免费视频”商业模式是互联网行业常见的运营模式

　　从互联网的商业实践来看，“广告加免费视频”的商业模式具有可受法律保护的利益，这不但是常见的行业模式，也是视频提供商的主要收入来源。据中国网络视听产业白皮书披露，2013年中国网络视听产业中的网络视频用户达4.05亿，在全国网民总数占比超过68%，在线视频已超过社交网络成为中国互联网第一大时长服务。国内视频网站盈利模式大概有三种，一是版权分销，如乐视；二是对用户免费，对广告主的广告收费；三是特殊视频对用户收费。其中第二种模式是绝大多数视频网站主要的商业模式，视频网站为提供服务需为视频版权花费大量资金（影视剧更是如此），同时还要消耗带宽成本，免费为用户服务，主要靠的就是广告销售来收回成本。数据显示，广告收入为视频行业贡献了大部分营业收入。根据网上新闻材料中优酷土豆发布的财报，2013年三季度公司实现营业收入1.402亿元，其中广告净收入就达1.217亿元，占比高达86.8%。不难看出，广告收入对视频网站具有“生命线”的意义，而就目前视频网站的经营模式而言，屏蔽视频广告就会严重威胁其赖以维系经营的资金来源，从而严重破坏现有的视频服务市场的竞争秩序，使得相关产业遭遇严冬。

　　从本案来看，合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问，再从广告主处取得收益，属于前述的第二种典型模式。广告与视频节目的结合提供使网络经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。这种商业模式也为市场普遍接受，当前视频网站业广为采用的经营模式，属于正当的商业模式，既未违反现有相关法律规定，亦未违反商业道德以及诚实信用原则，属于合法经营活动，应受到反不正当竞争法的保护。

　　（二）本案中的广告并非恶意广告

　　金山网络公司主张，因合一公司网络中片头广告的时间过长且无法关闭，属于网络无法接受的恶意广告，故被诉猎豹浏览器对该广告进行过滤具有合理性。对此，法院没有支持。

　　这是因为，广告时间长短以及是否可以关闭原则上不应成为恶意广告的判断因素。广告时长的设定以及广告是否可以关闭是合一公司对其经营方式所作出的选择，只要其所加载的广告未违反法律规定或商业道德，则难以据此认定其属于恶意广告。当然，用户可能不愿意接受时间较长且无法关闭的广告，但用户的接受程度亦与广告是否属于恶意广告并无必然联系。用户如果无法接受时间较长且无法关闭的广告，其并非毫无选择权，其虽然无法选择仅看视频而不看广告，但完全可以选择在广告时间做其他事情，或因此而选择看其他视频网站。因此，不宜仅仅因广告时间较长且无法关闭而认定该广告属于恶意广告。此外，需要强调的是，广告并非互联网环境下出现的新生事物，在传统媒体（如电视、广播等）中同样会具有广告这一形式，且亦同样存在广告时间较长且无法选择不看的情形。如果消费者或经营者不会基于此而认为电视及广播节目中所播放的上述广告构成恶意广告，则其同样亦无法仅仅因为同样的情形发生在互联网环境下即认定其属于恶意广告。

　　三、合一公司与金山安全公司等具有竞争关系

　　竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者利益（主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺）的可能性（即是否具有损人的可能性）；该经营者是否会基于这一行为而获取现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。

　　具体到本案，虽然合一公司从事视频网站的经营行为，而金山网络公司与金山安全公司从事被诉猎豹浏览器的开发及提供等经营行为，就经营内容而言二者并非同业竞争者。但因竞争关系的认定并不以是否为同业竞争者为判断依据，而被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤功能不仅可能对合一公司的免费视频加广告这一经营活动及其所带来的经营利益造成损害，同时亦可能会使金山网络公司及金山安全公司由此获得更多用户从而获利，因此金山网络公司及金山安全公司实施的被诉行为具有损人利己的可能性，合一公司与金山网络公司、金山安全公司具有竞争关系。

　　四、过滤优酷网视频广告的行为构成不正当竞争

　　（一）被诉行为侵害了原告的经营利益

　　首先，被诉行为属于破坏合一公司正常经营活动的行为。被诉猎豹浏览器中的视频广告过滤功能使得投放的广告不能正常播放，影响了合一公司的广告收益，破坏了其正常的经营活动。虽然直接对优酷网视频广告进行过滤的是使用被诉猎豹浏览器的用户，但浏览器所具有的视频过滤功能显然是这一过滤后果的直接诱因；被诉浏览器的视频广告过滤功能需要用户主动开启，但基于用户的现有使用习惯，相当比例的该浏览器用户会选择这一功能。因此，被诉浏览器的提供客观上造成了破坏合一公司正常经营活动的后果。此外，作为互联网从业者，金山网络公司与金山安全公司对于用户选择被诉浏览器过滤功能的看可能性，以及该过滤后果可能对合一公司经营利益所造成的损害显然明确知晓。在此情况下，其却依然开发并向用户提供被诉猎豹浏览器，可见金山网络公司与金山安全公司主观上亦有破坏合一公司正当经营活动的故意。

　　其次，被诉行为属于不当利用合一公司经营利益的行为。合一公司所经营的优酷网的用户量在同类网站中位居前列。鉴于网络用户显然更希望其所观看的视频不附着任何广告，故被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能会使得相当比例的优酷用户选择使用被诉猎豹浏览器。这一选择意味着相当比例的优酷用户会同时成为猎豹浏览器的用户，从而使得猎豹浏览器的用户量相应增加。金山网络公司及金山安全公司作为互联网从业者对这一情形显然知晓，在此情况下其仍向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器，显然具有利用合一公司经营利益的主观意图。故此，金山网络公司及金山安全公司对被诉浏览器的开发及提供行为显然属于不当利用合一公司经营利益的行为。

　　（二）本案不适用“技术中立”的原则

　　面对不正当竞争的指控，一些屏蔽视频广告软件的开发商大多会提出“技术中立”的抗辩（本案被告也有同样的抗辩），认为屏蔽视频广告本身作为一种技术是“中性”的，实际使用这种功能的是广大网络用户，而用户是否使用体现了他们的自由意志。事实上，这种抗辩是站不住脚的。所谓“技术中立”，也称“实质非侵权用途原则”，源自1984年美国联邦最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的“索尼标准”，即：如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。不难看到，即使吸纳美国这一判例的精神，也必须同时具备两个前提：首先，没有证据表明销售者有意教唆或引诱他人侵权；其次，产品可能被广泛用于“合法的、不受争议的非侵权用途”。以此标准对照实践中的屏蔽视频广告纠纷不难发现，这一原则难有适用空间。一方面，相当数量的软件之所以开发屏蔽视频广告功能，本身就是将其作为吸引消费者眼球的卖点，并通过聚集人气提升知名度从而为吸引广告商投入奠定基础，因此不排除相当数量的开发商本身就具有引诱消费者使用的不正当竞争意图；另一方面，除屏蔽视频广告外，开发商并未证明这一针对性极强的功能还能“广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途”。因此，“技术中立”的抗辩在本案中难以成立。对于普通消费者而言，在知晓视频广告屏蔽功能后，出于节省时间和改善观赏体验的目的，在软件本身引导下会极大概率地使用这一功能，导致的必然结果就是视频服务网站广告效果的减损。

　　（三）过滤优酷网视频广告的行为与公共利益无关

　　金山网络公司主张，因用户对于优酷网片头广告难以接受，而被诉猎豹浏览器的视频广告过滤功能有利于用户需求，故该行为系基于公共利益，具有合法性。对此，法院不予支持。本案中，金山网络公司及金山安全公司开发并提供被诉浏览器的行为并非基于公益目的。被诉浏览器的视频广告过滤功能虽然满足了部分用户需求，但在客观上并不利于社会公共利益，反而会使用户付出更高的代价，影响视频网站行业的发展。这是因为，从长期来看，屏蔽视频广告会导致恶性竞争和技术对抗，最终损害消费者的权益。

　　其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对用户利益产生影响。目前，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式。在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无需支付经济成本。因为视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在相当程度上抵消网站购买视频的费用以及其他经营成本。因此，如果法院对于提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器的行为合法性予以确定，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式有免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。

　　其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间。在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，亦同时存在收费模式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度相当有限。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户又较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形出现必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。

　　结 语:什么是消费者真正的“福利”

　　在为视频广告屏蔽行为辩护的理由中，有一种声音相当具有迷惑性，即“屏蔽广告有利于消费者”，有利于保障消费者公平的“交易权和选择权”。从短期来看，屏蔽视频广告的行为的确对消费者是“有利”的，理性的消费者必然追求节省时间和改善消费体验。但是，市场竞争秩序的维护，只需要考虑消费者吗？一个健康、有序、生机勃勃的互联网市场，固然要维护消费者的权益，但是也不能忽视网络产品提供者的生存空间。“天下没有免费的午餐”，视频网站无权强制用户收看广告（用户可以选择不看广告或者干脆更换其他视频网站享受服务，在视频服务市场处于充分竞争的状态下，无法断言视频网站的捆绑广告属于强制交易，消费者仍然有自由选择权），但是用户同样没有理由要求视频网站提供完全免费且无广告的视频服务（非公益性的视频网站的运营需要广告收入）。如果承认植入广告（同样强制捆绑在视频作品中，且影响观影体验）的合理性，那么有什么理由要反对外置于视频之前的视频广告呢？有论者担心，如果放任视频广告不管，最后可能导致用户观看一个5分钟的视频就要忍受5分钟的广告。事实上，这种担心是不必要的，在视频服务获得充分竞争的基础上，各视频服务提供商为了吸引消费者一定会从不断改善消费体验等方面而展开激烈竞争，最终达到一个兼顾广告收入和服务质量的平衡状态，更何况，在诸多竞争者并存的前提下，消费者还可以“用脚投票”。相反，如果无视视频广告屏蔽行为的危害而放任不管，必然会导致视频服务提供商与屏蔽技术的提供商展开恶性竞争和技术反制，视频服务提供商会不断研发新技术来破解屏蔽，必然会增加运营成本，而为了抵消这些成本提供商要么只能减少视频服务质量，要么只能增加视频广告投入，无论哪个方面，从长远来看都会使得消费者的利益真正受到不利影响。到最后，视频服务商与屏蔽软件开发商的“技术攻防”固然两败俱伤，网络用户所面临的也同样是一片萧条的视频文化市场。所谓“水至清则无鱼”，让视频服务商有利可图，才能让视频服务市场有丰富多彩的文化产品并获得可持续发展，真正的零广告商业模式，对网络用户而言，并非真正的长远的“福利”。