深圳市市场和质量监督管理委员会课题组：郭驰  许国琦  潘建珊等

执笔人：司晓  赵治  杨乐  彭宏洁

论网络游戏相关的在线数据产品的财产权保护

考虑到游戏过程中的音、视频数据产品和网游道具的特殊性，这里一专题的形式对二者的财产权保护作专门探讨。

所谓“游戏过程中的音、视频数据产品”，是指安装游戏软件后，消费者在游戏过程中使用专门工具录制游戏过程而产生的数据产品，包括消费者的游戏过程、策略选择，以及往往附有的消费者或他人的解说，用以展示游戏过程或解说游戏通关攻略。该类在线数据产品的重点在于经过录制而可向他人传播或同步直播，就此而产生相应的经济利益，需要讨论其财产权保护。

所谓“网游道具”，是指由网游经营者开发设计产生的、存在于网络游戏中，用以改变游戏角色属性从而改善消费者游戏体验的虚拟装备。网游道具存在于线上的游戏系统中并发挥作用，具备其应有的使用价值；成熟的网游往往具备游戏交易的功能，而消费者则可采取线上甚至线下的方式进行交易。据市场研究机构的报告，2013年中国虚拟物品交易市场（不包含点卡交易）规模达113.3亿元，如此巨大的市场规模下，存在多种交易纠纷，有必要从其财产权归属入手确定保护制度，从而为行业发展定纷止争。

一、财产属性

（一）游戏过程中产生的音、视频数据产品的财产属性分析

从游戏过程的音、视频数据产品的产生过程看，它是对消费者游戏过程的记录，游戏过程中产生的音、视频数据产品依托于经营者开发的游戏软件，其中的游戏画面、背景音乐属于经营者的独创性作品，而游戏的进程推演则离不开消费者的运筹规划、具体操作，也包括消费者或他人的解说。

我们认为，它应属于数字形态的音像制品。理由有二：第一，游戏过程的音、视频数据产品虽然记录的是消费者的游戏过程，不同的消费者运用不同的游戏策略，从而产生不同的游戏过程，但是这种过程无论如何变化，都已包含在游戏规则设计之内，消费者的不同策略的并未达到足够的创新性。第二，即使消费者的游戏策略或游戏过程具有创新性，但是这种方法的创新是被排除在著作权保护范围之外的，而该录制产品的素材（音乐、画面、基本情节）却全部来自于游戏软件。相反，一款游戏能否获得成功，关键在于该游戏设计得是否出色、规则是否合理能否吸引消费者（还不考虑代码编写、美术设计等），这里面涉及网游经营者大量的智力创作。因此，游戏过程的音、视频数据产品是一种可以获得邻接权保护的财产。

（二）网游道具的财产属性分析

对于网游道具的财产属性，我们认为，网游道具具有双重财产性质：

一方面，网络游戏本身是一种计算机程序，属于受著作权保护的智力创作成果，网游道具作为游戏作品不可或缺的组成部分，涉及到与道具的外观有关的美术创作、道具本身介绍的文案创作、数值策划等智力创作。因此，符合著作权法对作品要求的网游道具，与游戏本身一样属于可获得著作权保护的作品，此时，其与游戏本身属于可以分割的作品（包括美术作品、文字作品等），可以独立获得著作权的保护。

另一方面，游戏经营者以其开发的游戏软件程序为基础，与消费者订立合同，其中网游道具可能是合同的重要内容，由此，网游道具也与债权有关。对此，有观点认为：网游道具虽内置于游戏，但其在游戏中呈现并发挥功能，却是游戏消费者付出金钱、时间和一定的行为之后而产生的，因此，不论网游道具是否具有独创性，对于网游消费者而言都具有虚拟财产的性质和给予财产权保护的必要。该观点值得商榷：游戏消费者付出金钱、时间和一定的行为，获得游戏道具，是整个游戏过程的体验之一，但并非游戏的全部；消费者与游戏厂商之间的游戏服务协议（包括游戏具体规则）对消费者享受游戏过程、道具使用与转让等进行了约定，无需特别考虑从消费者的角度探讨网游道具的财产属性。否则，任何知识产权许可合同都需按此操作。

二、财产权归属

（一）游戏过程的音、视频数据产品的财产权归属

游戏过程的音、视频数据产品属于音像制品，受到邻接权的保护，其权利归属于录制者。我国《著作权法实施条例》规定，录音制作者，是指录音制品的首次制作人；录像制作者，是指录像制品的首次制作人。游戏过程的音、视频数据产品一般是游戏消费者运用游戏自带的、或者在线下载的录制软件对游戏过程的实时录制，因此，实施录制行为的游戏消费者是游戏过程的音、视频数据产品这一音像制品的制作者，游戏过程的音、视频数据产品的邻接权应归其享有。

需注意的是，对于游戏过程的音、视频数据产品中的游戏图像，网络运营商作为游戏软件的著作权人，仍对其享有著作权，所以，游戏过程的音、视频数据产品的录制应尊重游戏软件著作权人的利益。

（二）网游道具的财产权归属

从消费者或经营者的不同角度看，网游道具的财产属性各有不同，在此之上，其权利归属也具有复杂性。

首先，网游道具的原始财产权归属于网游开发商。网络游戏道具是由游戏运营商在游戏开发阶段中创作完成的，运营商为此投入了一定的智力劳动，包括对其进行美术设计、代码编写和属性数值策划等，此时，如果网络游戏道具符合了独创性的要求，则其本身可以获得著作权的保护，如呈现于电脑屏幕的道具形象属于美术作品。对于不具备单独获得著作权保护的网游道具，其本身也是网络游戏的重要组成元素，由于网游整体的著作权归网游开发商所有，故该类网游道具的也应归属于网游开发商。

其次，消费者依据网络游戏服务协议享有网游道具的使用权。一方面，网游运营商和消费者是一种服务合同关系。从网游的运行原理看，其由服务器端程序和客户端程序两部分组成。其中，服务器端程序由游戏运营商掌握，由游戏运营商准备服务器、操作系统、网络宽带等运营条件，然后在网络环境下运行。客户端程序由运营商通过网络或传统的发行渠道向消费者提供。消费者得到客户端程序并将其安装到个人电脑后，只要个人电脑具备联网条件并运行客户端程序，消费者就能与服务器端程序建立数据传输，从而进行网络游戏。游戏运营商因对服务器端程序的独占控制而取得对使用游戏客户端程序之消费者收费的权利。另一方面，运营商对游戏程序和服务器的独占控制，以及其对游戏程序享有的著作权是一种类似物权的绝对权，网游运营商通过网络将其享有著作权的网游及其内含的网游道具，依据一定的合同约定和游戏规则提供给消费者使用，消费者依合同取得的对网游的使用权不能对抗运营商的绝对权。

三、财产权内容

（一）游戏过程的音、视频数据产品的财产权内容

游戏过程的音、视频数据产品是同步录制的游戏过程，呈现的是游戏软件既定的人物、画面、声音和基本剧情，故属于对游戏作品著作权的使用，消费者等录制者享有的是该产品的音像制品制作者权。根据著作权法相关规定，游戏过程的音、视频数据产品的音像制品制作者权对其制作的游戏过程的音、视频数据产品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

需注意的是，游戏过程的音、视频数据产品的录制者在制作该产品时，应取得游戏运营商（游戏作品的著作权人）的许可。同时，该产品的被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播该产品时，也应当取得游戏运营商的许可。

关于游戏过程的音、视频数据产品制作者和游戏运营商的许可关系，应处理好以下几个问题：

第一，个人非营利录制游戏解说视频或分享自己的游戏经过，不包括单独录制游戏背景音乐的情形，不会对游戏运营商的造成不利益，反而有可能吸引更多的消费者参加游戏，因此，消费者的这种行为应属于合理使用的范畴。此时，消费者享有的录音录像制作者权主要限于禁止权能。

第二，消费者商业性录制和使用游戏过程的音、视频数据产品，需经著作权人许可，商业性包括直接地货币交易，也包括以该产品获取可以转换成某种经济价值虚拟财产的行为。

第三，第三方平台设立专区鼓励消费者违约商业性使用游戏的，建议考虑引诱侵权责任。

第四，对于正规游戏竞赛（如电子竞技大赛）过程的音、视频的直播或转播问题，可类比体育赛事的做法，取得竞赛组委会的许可。事实上，早在2003年，电子竞技就被国家体育总局认定为第99个体育运动项目（目前的“序列编号”是78号），并将其定义为“利用高科技软硬件设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动”。目前世界三大电子竞赛（WCG、ESWC、MLG）中都有中国队的身影。

（二）网游道具的财产权内容

1.网游经营者的权利

网游经营者对网络游戏及其道具享有著作权，消费者经许可后才能使用网游道具；同时，网游道具的交易属于网游道具著作权许可的转让，消费者转让网游道具的，应按照经营者提供的规则，经许可后方能生效。

实践中，网游道具的交易存在两种方式，一种是消费者和网游运营商及其代理商之间的交易，另一种是消费者之间的线下交易，包括交易单个网游道具的交易和包括全部网游道具和游戏级别的网游账号交易。这些交易中存在大量纠纷，特别是盗号产业链盗取消费者账号后，通过多种途径对所盗赃物进行销赃处理，包括行为人在第三方平台上将网游道具转让给其他消费者（利害关系人）。这看似侵害消费者的权利，其实也涉及违背经营者的网游道具的著作权许可，有必要明确相应的网游道具交易规范，减少交易纠纷，维护网游市场。

对网游道具交易纠纷的处理，涉及到其他消费者、网游经营者与网游道具交易第三方平台，网游经营者仅能控制游戏系统，游戏系统外的交易行为（包括资金转移等）则主要由第三方平台处理。网游道具纠纷属于民事领域的纠纷，可根据《侵权责任法》第36条关于网络侵权的规定，消费者认为某项交易侵权的，可要求第三方在接到利害关系人、网游经营者发出的通知时，采取必要的措施，暂缓或取消交易；未采取必要措施而导致损失的，第三方平台应承担相应法律责任。第三方平台可考虑建立网游道具的交易安全期间制度：用户达成交易合意后，应设立一定期限的“冷静期”，比如三个工作日，该冷静期内无异议的方可完成交易，交易资金划入出售方。

此外，经营者也有权禁止消费者以使用外挂等手段，违背网游道具许可合同；同时，经营者也可禁止他人提供外挂等专门用于妨碍网游道具许可合同的履行的技术手段、工具或部件。所谓“外挂”，是指利用电脑技术针对一个或多个网络游戏，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。现在最流行的就是在游戏中用封包和抓包工具对游戏服务器提交假的数据从而改变游戏人物能力。另外，外挂也指单位形的作战武器系统在其原本的作战单位上添加附加的用于辅助作战单位作战的工具、器具。如在帝国游戏中，通过外挂可以实现粮食、金币、木材的无限供应，大炮的威力升级等。消费者在游戏过程中使用外挂，往往违背了网游服务协议，属于对网游道具许可合同的违约，经营者有权终止合同。对于提供外挂的第三方，除按照新闻出版总署等出台的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》施以行政责任外，经营者还可主张侵害债权，要求对方承担侵权责任。

2．网游消费者的权利

网游消费者对网游道具享有的使用权主要是一种合同权利，本是一种相对权，其权利内容由合同约定。消费者对网游道具享有使用权的期限、使用的方式和使用的范围等是由双方签订的合同约定的，该合同往往在消费者注册游戏时生效。如果消费者违反约定使用道具，网游运营商有权依约定对其进行封号等相应的处罚。

从消极的方面看，消费者有权排除他人对其享有使用权的网游道具的侵害。对于盗用者的侵害行为，消费者有权请求法院追究其侵害虚拟财产权的民事和刑事责任。实践中，这种维权方式难度很大，消费者很难知悉并举证盗用者的身份，盗用者被追究责任多发生在刑事案件中。如颜某利用职务之便窃取消费者信息后转移消费者账户虚拟财产案中，颜某行为构成盗窃罪。需注意的是，法院虽然认可了网游道具的财产属性，但是对其具体价值判断尚缺乏评判标准，难以认定。在李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案等民事纠纷案件中，法院判定对失窃的网游道具未尽到合理的安全保障义务的网游运营商以继续履行合同的方式，通过技术手段恢复消费者的道具，即不会过分增加网游运营商的负担，又避免了价值判定的难题，是一种值得肯定的做法。

      本文节选自：全国人大财经委“电子商务法”立法调研课题之《在线数据产品财产权研究》报告