近日，北京市海淀区人民法院对天猫与聪明狗比价插件案做出一审判决，认定购物党比价插件在显示同类商品比价结果时存在不真实、不公允的情况，对其客户投放广告的商品不经筛选，并以与普通比价商品相同的方式展示的行为，不利于保护消费者、经营者的知情权，北京聪明狗公司和南京聪明狗公司的行为构成不正当竞争行为。 

不少消费者在网购时也许会使用比价插件，比价插件的初衷是向用户提供历史价格查询、不同电商网站的价格比较等基础信息，一些比价插件还提供降价提醒、关税估算、运单跟踪等多项服务。通过不同时期、平台数据的比较，一定程度上弥补了消费者在购物过程中的信息弱势地位，保障了消费者知情权。

但电商网站认为，比价插件修改页面形式构成著作权侵权，向其他电商网站导流又构成不正当竞争。

比价插件的运作方式是怎样的，是否构成著作权侵权或者不正当竞争?

一、问题的提出

电商网站认为比价插件开发者利用比价插件，通过修改网页、向第三方导流的方式侵害其利益，行业内也已经发生了电商网站与比价插件开发者的纠纷案件。比价插件向用户提供历史价格查询、不同电商网站的价格比较等基础信息，一些比价插件还提供降价提醒、关税估算、运单跟踪等多项服务。比价插件一定程度弥补了消费者在购物过程中的信息弱势地位，保障了消费者知情权。

但是，比价插件嵌入原网页是否构成著作权侵权，向第三方导流是否构成不正当竞争，关于提供比价插件行为的法律性质一直没有明确，比价插件背后存在的法律问题与整个电商行业相关。因此，有必要分析提供比价插件行为带来的法律问题，以便在保护经营者利益的同时保障消费者合法权益。

一般来说，比价插件由独立于电商网站的第三方开发和运营，以便保证结果的中立性，现在也出现了电商网站投资的比价插件创业公司，建立商业闭环。

用户需要通过主动选择才能安装比价插件。比价插件开发者通过收集商品在电商网站的价格数据，或者与电商网站达成协议后由电商网站主动提供价格数据，汇总至比价插件经营者的服务器。当用户安装比价插件后，在电商网站查看特定商品的信息时，比价插件基于收集及汇总的价格数据在电商网站页面嵌入或悬浮的展示区域向用户提供该商品历史价格、价格走势等价格信息，并展示本产品在其他电商网站的价格信息，用户选择浏览后可跳转。比价插件开发者依靠向跳转后的电商网站收取服务费、提供数据分析或增值服务营利。

按照比价插件的实现逻辑，会在电商网站页面中直接嵌入或悬浮窗的方式展示商品价格信息，这里可能涉及到修改网站页面、网页代码著作权的问题。同时，用户可以通过选择比价插件提供的信息跳转到其他电商网站页面，又会涉及到导流引起的不正当竞争问题。

二、提供比价插件是否构成著作权侵权分析

（一）网页的技术原理

网页是网站的基本元素，由不可执行的纯文本（如html）和可以供计算机执行的可执行文件（如JavaScript）构成。网页通常包含网页内容、网页版式设计和源代码三部分内容，网页版式设计是指网页的布局设计，布局设计体现设计者在制作网页时对网页构成要素的构思、选择和编排，独特的布局设计满足著作权法对独创性的要求；源代码是计算机读取并执行的代码，可以作为计算机软件程序受到保护。

网页展示的技术原理大致为，网页被编辑完成后存储在网站的服务器中，用户访问该网页前需要在浏览器中输入网页的域名或IP地址，然后计算机向对应的网站服务器发送请求，网站服务器收到请求后就会将用户需要访问的网页代码及数据发送至计算机本地临时缓存，浏览器经过解析后就可以将网页展示给用户。

（二）商品页面的侵权分析

作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，网页能否获得著作权保护需要结合网页是否满足作品的要求来进行判断，即通过著作权法保护网页的前提是网页构成作品。

网页存储在网站的服务器中，能够通过信息存储设备进行复制，重点就在于判断网页是否具有独创性。具有独创性的网页可以作为受著作权法保护的作品，司法实践也将具有独创性的网页作为作品进行保护。制作精美、引人注目的网页，可能为网站经营者带来巨大的经济利益。通常情况下，针对网页的侵权行为一般直接复制抄袭网页和布局设计。目前，在司法实践中发生的涉及网页的纠纷多是被告直接复制原告的网页使用在自己的网站上。

比价插件的情形却与直接复制网页版式设计完全不同，安装比价插件后，比价插件并不会对网页进行复制，而是通过JavaScript在浏览器解析网页代码过程中新增或修改网页代码，实现在商品页面增加悬浮框或在网页中嵌入固定的展示位置。

比价插件在网站页面的展示方式分为两种：在网页浮层设置悬浮窗和在网页里面嵌入展示位，电商网站主张比价插件破坏了电商网站页面的完整性。

采用悬浮窗的方式展示价格信息，未改变网页内容，只是在网页底部悬浮价格展示信息的位置，这并不侵犯网页页面的著作权。

在页面嵌入的形式中，需要首先判断商品页面是否能够构成作品。学界对网页的作品类型有三种理解：计算机软件说、多媒体作品说、汇编作品说。在司法实践中，法院一般将网页认定为汇编作品来进行保护，笔者赞同将网页作为汇编作品的观点。

在汇编作品中，创作者的贡献不在于已有作品或数据材料本身，而是对这些内容的“选择或编排”。电商网站商品网页的布局设计普遍采用顶部左侧展示商品预览图片，顶部右侧为商品名称、价格以及供用户选择商品规格、颜色、数量的区域，以下部分分别展示商品细节图片、商品详细规格、用户评价等内容，并且商品页面的各个区域对相关文字、图片的选择和编排需要满足提高销量的目的，优先满足功能性和实用性而非体现独创性。这种布局设计和内容选择属于行业普遍的设计方式，不能体现作品的独创性。

知名网站的外部设计（板块布局、基础色调、栏目设置等）在多数情况下并不构成具有独创性的作品。商品页面的布局设计因不具有独创性而不构成汇编作品，也就难以成立对网页页面的侵权。

（三）网页代码的侵权分析

如前所述，比价插件会在浏览器解析网页代码过程中新增或修改网页代码。在代码层面，需要考虑比价插件注入或修改网页代码的行为是否会涉及计算机软件著作权侵权的问题。

从比价插件实现的过程可以看出，比价插件开发者只是向用户提供了改变商品页面代码的工具，实施修改行为的并非比价插件开发者，而是那些安装和运行比价插件的用户，因此比价插件提供者不构成直接侵权。

构成间接侵权的前提是存在直接侵权行为，在比价插件的情况下，网页作品一直保存在电商网站的服务器中，比价插件开发者并没有对保存在服务器中的网页数据进行修改，没有安装比价插件的浏览器打开后的网页呈现原本网页设计模式。

我国《计算机软件保护条例》第16条规定：“软件的合法复制品所有人享有以下权利：（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或改进其功能、性能而进行的必要改进；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”，这属于软件合法复制品所有人的法定权利。

安装比价插件后，在打开网页的过程中，用户通过合法的手段获得了原网页的复制件并进行临时存储。原网页中不能展示商品的历史价格、其他电商网站的价格等信息，比价插件开发者提供比价插件的行为属于满足用户的要求而进行的“改进其功能、性能而进行的必要改进”。用户获得安装比价插件后的网页，仅供用户本人使用，没有以任何方式提供给他人或进行传播。

所以，用户安装比价插件修改网页代码的行为不构成直接侵权，向用户提供比价插件的行为也不构成间接侵权。

三、提供比价插件行为是否构成不正当竞争分析

我国现行《反不正当竞争法》规定了十一种具体的不正当竞争行为，但提供比价插件行为不属于任何一种具体的不正当竞争行为，因此应当适用《反不正当竞争法》第2条一般条款进行分析。

不正当竞争是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论，即是否以自己的商品或服务的优质优价去开展竞争。

在电商网站与比价插件开发者的纠纷中，电商网站主张比价插件开发者实施了不正当竞争行为。在具体案件中，比价插件的功能具有差异性，提供的比价插件不同会对结果的认定产生重要影响。

面对互联网竞争行为日趋技术化、利益复杂化的特点，法院对判断竞争行为正当性的模式和方法进行了调整，从利益关系上考量竞争行为对竞争者利益、消费者利益和社会公共利益的影响；从方法上运用道德评价、比例原则、竞争效果评估等方法；从规则上引入行业规范和自律公约将商业道德、行业惯例客观化，从多个角度对竞争行为的正当性进行检验。在比价插件的不正当竞争分析中，需要考虑被告行为是否具有正当性以及竞争效果等情况。

（一）行为正当性认定

1.比价插件是否有破坏竞争秩序的行为

竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论，即是否以自己的商品或服务的优质优价去开展竞争。现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及保护良好的市场竞争秩序，在认定竞争行为的正当性时同样需要从竞争法立法目的出发。

如果提供的比价插件设置了减免、卡券等方式诱导用户的话，属于不正当地利用电商网站的知名度和用户基础，存在恶意导流的嫌疑，违反了诚实信用和公认的商业道德，破坏了良好的市场竞争秩序，会对电商网站的正当经营造成干扰，因此构成不正当竞争。

相反，如果比价插件提供的是相对中立的服务，仅展示客观真实价格信息，没有任何导向性辅助服务，且用户可以自由选择留在当前网站还是跳转到其他电商网站，那么可以认定比价插件开发者未实施具有倾向性的引导用户的行为。

比价插件开发者只是将使用的选择权交给了用户。网络用户使用中立的比价插件提高自身的消费者福利当然不存在侵犯电商网站权益。

在阿里诉帮我淘的判决中，法院也认为购物助手解决了网购信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，提高了竞争的充分性，购物网站对购物助手有一定的容忍义务。同时，法院也认为购物助手的行为也必须谨慎适度，要做到充分尊重用户选择权、通过交互设计避免用户混淆、对电商网站与用户之间的交易不能过度介入。

比价插件的经营并不依赖流量，实施的也并不是将流量劫持到自己平台上的行为。比价插件依附在商品页面，如果比价插件开发者实施的行为具有倾向性或故意提供虚假价格信息误导用户前往指定网站的，则很可能被认作行为不具有正当性；如果比价插件开发者未有恶意借助他人成熟市场谋取自身商业利益，其行为就应当被认定具有正当性，不构成不正当竞争。竞争行为的正当性应当通过对竞争秩序的影响、消费者利益的影响来综合判断。

2.比价插件是否属于技术中立的范畴

技术中立原则，是指技术本身是中立的，不存在好坏之分，使用某项技术带来的后果取决于使用这项技术的人，不能简单地因为技术可能带来负面影响而要求技术提供者承担责任。美国法院在1984年的环球诉索尼案中确立了技术中立原则。

技术中立原则要求既不能使技术提供者将商业模式建立在侵权的基础上，也不能构成权利人控制市场的理由。法律总是在追求利益各方之间的精巧平衡，技术中立原则的确立能够成为实现利益平衡的一种手段。

有学者指出，法律相较于技术的发展总是具有滞后性，尤其当某项技术的发展前景尚不十分明朗，更是不宜贸然禁止或抑制，而应当留有余地，循序渐进，为创新和发展留下一定的空间。从最后的效果来讲，技术中立原则为技术发展留下了合理的空间，避免技术提供者在技术产生时承担额外的法律责任。

技术被用于合法或非法用途取决于技术的实际应用者，不能也不宜因新技术的出现而令技术提供者承担责任。独立于电商网站的比价插件，只是中立的技术工具。电商网站展示的商品价格信息属于公开的信息，不属于经营者的商业秘密。比价插件开发者将收集的价格信息客观地向用户提供，未篡改其中的数据误导用户，行为也未违反诚实信用原则，其地位应当是中立的技术工具。

有些比价插件开发者故意向用户提供虚假错误的信息，导致用户对商品真实价格产生误解的，应当认定为对商品作引人误解虚假宣传。

同时，是否安装比价插件也是由消费者自行决定的，不存在诱导、胁迫用户安装的情形。因此，比价插件属于技术中立的范畴。当然，由于互联网发展快速，比价插件的展示方式和提供的服务可能会有差别，因此，需要从个案中对比价插件的技术中立性进行判断。

（二）比价插件行为效果分析

1.是否造成其他经营者交易机会的损失

在移动互联网时代，流量已经成为衡量移动应用的重要标准，也是进行商业化的前提条件。市场竞争的结果必然会导致不同网络服务提供者流量的增加或减少。正当的对流量的争夺是正常的商业行为，其实质是对潜在商业机会、商业利益的争夺。正当竞争是以提高自身商品或服务质量的方式争取市场竞争优势和交易机会，而不正当竞争则是以不正当手段获取竞争优势和交易机会。可以说所有的竞争行为都是围绕竞争优势和交易机会展开的。

正当的商业竞争应当是被允许的，因正当竞争导致的商业机会减少属于市场调节的范畴。如果从正常交易过程分析，商业机会本身并不必然属于某一特定经营者，其他经营者可以通过合法、正当的方式进行争取。

在百度诉搜狗输入法不正当竞争一案中，法院认为用户在使用百度搜索前商业交易并未达成，其他经营者可以通过正当、合法的方式对商业机会进行争夺。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律所保护的利益，反不正当竞争法禁止的是采用违反商业道德、诚实信用原则不正当地攫取他人可以合理预期获得的交易机会。

用户访问电商网站固然可能给电商网站达成交易，但用户也可能去其他电商网站进行交易，甚至用户本来访问网页的目的就是浏览以获取关于商品的信息而非进行交易，所以，此时的交易机会不能够认为本应属于原电商网站的交易机会。

在一般的比价插件实现逻辑中，比价插件开发者向消费者提供该商品在本网站的历史价格信息，以及同种商品在不同电商网站中的当前价格信息。从消费者决策过程分析，对于以价格作为重要参考因素的消费者，自然会更关注价格最低的网站提供的商品。

同样，对于需要综合考量多种因素的消费者，即便消费者依据价格信息跳转到其他网站，最终还是会回到消费者考量多种因素（如网站及商品状况、卖家服务、是否包邮、在途时间等因素）认为最优的交易对方的网站。总之，电商网站受法律保护的交易机会受比价插件的影响需要结合实际情形进行判断，不能一概而论。

（三）促进消费者福利

1.保障消费者知情权

在经营者与消费者交易的过程中，由于两者之间的信息不对称，消费者总是处于弱势地位。信息不对称使得经营者可以隐藏不利于交易达成的信息，消费者最终在信息不充分的情况下作出了非最优的决策。

网络购物加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。在网购中消费者主要通过经营者提供的文字、图片等信息选购商品，难以辨别商品的真实性，容易受到虚假信息的误导；另外，网购中存在的恶意欺诈也给网络消费者权益保障带来了更大的挑战。

一些经营者在集中促销期间采取先提价再打折的方式，误导消费者购买商品，经营者不仅没有向消费者提供商品的真实信息，而且利用消费者缺乏对商品信息弱势地位进行虚假宣传，侵犯了消费者的知情权。从消费者的角度，单个消费者力量太小，面对权益受侵害的情况，往往只能选择“吃一堑长一智”，放弃维护自己的合法权益。在网络环境下，消费者知情权面临着巨大的挑战。

对消费者而言，必须掌握与交易相关的必要信息，这是保证消费者能够真正地实现意思自治的前提条件。在商品交易环节中，由于信息不对称的存在，消费者与经营者仅仅在形式上是平等的主体，在实质上消费者是不可能与经营者平等的。因此，世界各国均立法对消费者权益进行倾斜性保护，例如，增加消费者对经营者可以主张惩罚性赔偿、在审判中对经营者格式条款的适用采取更加严格的条件、增加行政机关积极执法的义务等。

比价插件有利于减轻经营者与消费者之间的信息不对称，保障消费者的知情权。消费者有权利知晓关于商品的现实价格、历史价格以及相同商品的其他经营者的价格。比价插件开发者通过合法的技术手段抓取到各电商网站的价格信息，消费者可以通过比价插件获得关于价格的完整信息。只要比价插件提供的价格信息是真实的，就能够一定程度上保障消费者的知情权。

2.增加消费者剩余

从经济学的角度分析，比价插件有利于增加消费者剩余。消费者剩余是衡量消费者福利的重要指标，具体是指消费者愿意为购买某一商品付出的最高价格与消费者购买该产品所付出实际价格之间的差额。消费者剩余是一种心理感觉，而不是实际收入的增加。垄断、政府监管、寻租、税收等因素会产生低效率的竞争，进而降低消费者剩余。

自20世纪60年代消费者运动兴起以来，各国竞争法都将保护消费者利益纳入法律规范之中。消费者是生产过程最终环节的实践者，商品质量的提升、价格降低、商品替代加强等充分实现了消费者选择权，增加了消费者福利。

市场经济由广义的政府、经营者和消费者三方参与。根据消费者剩余理论，政府干预的目的是为了增加消费者剩余，政府需要做的不是去试图说服消费者接受垄断价格，而是应从维护消费者利益出发，促进产生更多的消费者剩余。为增加消费者剩余，应当做到放松管制和引入竞争。

放松管制能够调整政府与企业和市场之间的关系，发挥市场的作用，减少企业因保护性管制而获得的超额生产者剩余。引入竞争机制，企业在竞争过程中能够提高管理效益，降低生产成本，降低产品价格，最终提高消费者剩余。

在市场经济条件下，企业的利益与生存由消费者决定，正当的竞争应当通过增加消费者剩余的方式留住消费者。社会生产的主要任务是为满足消费的需求，如果政府和经营者为增加生产者剩余，而损害消费者剩余，就完全背离了社会生产的目的。

比价插件通过客观的向用户提供商品的市场价格信息，打破了信息不对称的屏障，促进信息的流动，使消费者获得较为全面的价格信息，从而帮助消费者作出合理消费决策，进而增加消费者剩余。间接地，比价插件也能够促进经营者在提供更优质的服务方面形成良好竞争。

四、结论

综合以上文中论述，比价插件开发者提供比价插件的行为并未侵犯网页著作权，也不涉及不正当竞争问题。在对竞争行为的正当性判断过程中，应当综合评估竞争行为对竞争者利益、消费者利益和社会公共利益的影响，考虑行为对消费者利益的影响，包括该行为是否构成误导或者引诱消费者，是否有利于提升消费者福利，是否使消费者从根本上得到实惠。

我国《反不正当竞争法》将保护消费者利益作为立法目的，但在具体制度设计将消费者利益束之高阁，司法判决中认定行为的正当时，也主要从经营者利益是否受到损害来考量，消费者利益处于边缘的地位。

法院在认定不正当竞争行为时，应当结合消费者利益综合判断。在欧洲，德国汉堡地方法院裁定，广告屏蔽插件（Adblock Plus）过滤一些令人讨厌的广告属于合法行为。将消费者利益纳入综合判断有利于法院准确、合理地对行为的正当性进行分析，有效规范互联网市场的竞争秩序，避免创新的技术或互联网产品受到额外的法律负担，为互联网发展提供稳定的创新环境。