德国联邦议会于2017年6月通过了《改进社交网络中的法律执行的法案》（简称《网络执行法》）[1]，并于2017年10月1日起开始实施。该法不仅在德国国内引发了很大的争议，也引起了欧盟各国和世界其他国家的密切关注，也包括中国有关部门、学术界和网民们的关注。

鉴于国内相关新闻报道非常简短，难免会产生一些误解，本文结合德国《网络执行法》的法律文本和相关德语研究资料，尝试对此做一解读，以帮助读者们能够对该法有一准确的理解。

一、《网络执行法》的出台背景

长期以来，德国政府对于网络信息内容的监管主要依赖互联网行业的自律。在德国行政法上，无论在一般秩序行政法还是在特别法领域，即便存在授权依据，政府也很少采取直接监管措施。

但是，网络平台企业的自律效果并不理想。2015年12月，德国联邦司法部发起了一项“打击网络极端言论”的行动，在联邦司法部的领导下，联合各个部门以及网络平台企业，针对网络上发布的极端仇外言论以及宣扬暴力的信息进行清理。

德国青少年保护网（Jugendschutz.net）于2016年4月至5月对Google,Facebook, Twitter三大网络平台履行封锁或删除义务进行评估，其评估结果并不能令人满意。

为了解决大量违法信息充斥于社交网络空间的问题，德国联邦议会于2017年6月通过了《网络执行法》。《网络执行法》在很大程度上改变了德国政府对网络信息内容进行监管的方式，不再单纯依赖行业自律，而是通过监管与行政处罚，明确、强化了社交网络平台删除或屏蔽某些刑事违法内容的义务。

与此同时，《网络执行法》的合宪性与合法性在德国学术界与公众中也产生了很大争议，该法最终能够走多远尚存在许多变数。

二、《网络执行法》的适用范围

（一）对“社交网络平台”的界定

《网络执行法》的规范对象并非一切社交网络服务提供者。只有以营利为目的、以用户与其他用户或向公众分享任意内容为取向的社交网络平台，如脸书（Facebook）、推特（Twitter）、YouTube，才受该法约束。

德国《电信媒体法》第7条指称的自己提供内容的服务主体，例如新闻编辑平台，并不受该法规范。人际传播，即特定主体之间的信息通讯，包括电子邮箱服务、即时通信服务（如WhatsApp）也不属该法管辖。以传播特定内容为取向的平台也被排除在外。因此，职业社交平台如领英（LinkedIn）、专业门户网站、网络游戏平台、网络营销平台如亚马逊（Amazon）皆非该法规范对象（第1条第1款）。

《网络执行法》对规范对象的界定与限缩是以区分大众传播与人际传播以及区分传播的是任意内容还是特定内容为基础。然而，这两种区分有时是困难的。

由于许多社交网络平台为国外服务者所提供，为贯彻、强化社交网络空间的法律实施，《网络执行法》不论符合该法定义的社交网络平台是来自国内还是国外，一律要求他们设置两种国内联系代表。

第一种是应在平台上公布周知的国内送达全权代表，负责接收行政处罚与法院诉讼文书。第二种国内联系人负责接收来自刑事侦查、追诉机关的询问，并应该在48小时内答复询问（第5条）。

为防止阻碍互联网领域的创新与减轻小型企业的负担，该法仅针对在德国国内有两百万以上注册用户的平台（第1条第2款）。

（二）对“违法内容”的界定

应删除或屏蔽的“违法内容”限于符合刑法若干特定条文构成要件、并具有违法性、亦即没有阻却违法事由的内容（第1条第3款）。

其具体包括：

1.散布违宪组织的宣传品（《刑法》第86条）

2.使用违宪组织的标志（《刑法》第86a条）

3.准备或指导实施危害国家的严重暴力行为（《刑法》第89a、91条）

4.向他人或公众发布假新闻或虚假事实而严重危害国家外部安全（《刑法》第100a条）

5.公开煽动他人实施犯罪（《刑法》第111条）

6.以实施犯罪相威胁扰乱公共安宁（《刑法》第126条）

7.建立国内外犯罪组织或恐怖组织（《刑法》第129、129a、129b条）

8.煽动族群仇恨（《刑法》第130条）

9.传布美化暴力或伤害人的尊严的暴力作品（《刑法》第131条）

10.酬报或赞许犯罪行为（《刑法》第140条）

11.对信仰或世界观或其团体的辱骂（《刑法》第166条）

12.传布或获取儿童色情作品（《刑法》第184b、184d条）

13.侮辱（《刑法》第185条）

14.恶意中伤（《刑法》第186条）

15.诽谤（《刑法》第187条）

16.制作或传布涉及他人高度私密生活领域的影相（《刑法》第201a条）

17. 胁迫（《刑法》第241条）与伪造具有证据价值的资料（《刑法》第269条）

三、《网络执行法》所确立的投诉与处理程序

《网络执行法》的核心在于要求符合上述资格的社交网络平台设立一套有效而透明的程序，迅速获悉、处理用户对平台空间内违法内容的投诉，原则上保证明显违法的内容在24小时内、其他违法内容在7日内予以删除或屏蔽（第3条第2款第1、2、3项）。

社交网络平台必须提供给用户一个易于识别且能直接、持续利用的投诉程序，即用户投诉友好程序（第3条第1款）。投诉人不必是受害人。除非与刑事侦查或追诉机关另有约定，否则明显违法内容的删除或屏蔽时限为收到投诉后24小时内。其他违法内容的删除或屏蔽时限是7日内，但以下两种情况容许突破7日时限。

第一是违法与否的判定取决于事实陈述的真伪或其他事实情状。此时，平台可以——通过解释，在某些案件可能还是“应该”——给予用户陈述意见的机会。

第二种例外情况是平台将内容违法与否的决定权交给一个合乎法律要求的“受监管的自我规制”（regulierte Selbstregulierung）机构，并服从其所作决定（第3条第2款第2、3项）。

受监管的自我规制机构应该符合以下条件：审查违法内容的人员应该享有独立性并具备专业知识；应该确保在7日内迅速完成审查；应该有一套程序规则，规范审查范围、流程以及加入的平台提交投诉案的义务，并提供对其决定进行重审的机会；应该设置申诉部门；应该开放给其他尚未加入的社交网络平台加入。此一机构的资格认定或撤销由联邦司法局负责（第3条第6、7、8款）。

平台或其委托的受监管的自我规制机构应将投诉审查结果及其理由立即通知投诉人与发表或传布违法内容的用户（第3条第2款第5项）。每件投诉案及其处理结果都应记录在案（第3条第3款）。如作出删除违法内容的决定，基于证据保存与刑事追诉目的，该内容应该存储10周（第3条第2款第4项）。

平台管理层应该对投诉处理程序进行按月监督，迅速排除组织上的不足，并对投诉处理人员提供至少每半年一次的、以德语进行的经常性培训。

四、社交网络平台的通报义务

为了解决此前社交网络平台处理违法内容的不透明，为了利于行政监管与公众监督，《网络执行法》第2条详细规定了社交网络平台的通报义务。凡是每年收到100起以上投诉的社交网络服务提供者都有义务就其处理制作报告，报告应以德文撰写，每半年制作一次，并在联邦公报与自己网站主页上易于发现且可供随时调取之处公布（第2条第1款）。

报告至少包括以下内容：

1.对所采取的努力举措作一般性的介绍；

2.用户递交投诉的机制以及删除和屏蔽的判断标准；

3.投诉数量，并根据投诉受理机构、投诉用户和投诉原因进行分类列明；

4.处理投诉的工作单位以及培训和照管处理投诉人员的组织机构，其相关人员配备、专业能力和语言能力；

5.如果网络平台属于某个行业协会，该协会中投诉受理机构的情况；

6.若处理之前向外部机构咨询意见，该种情况的数量；

7.被删除或者屏蔽的信息数量，同样根据投诉受理机构、投诉用户和投诉原因进行分类列明；是否存在因事实情况不明让用户陈述的情况；是否存在转递给专门的机构处理的情况。

8.从收到投诉到删除或者屏蔽之间的时间，按24小时内、48小时内、一周内以及更晚的时间标识，而且同样根据投诉受理机构、投诉用户和投诉原因进行分类列明；

9.通知投诉者和用户处理决定的措施。

五、《网络执行法》规定的行政处罚机制

根据《网络执行法》，联邦司法局可就违反该法的行为，对社交网络平台处以罚款。即使违法行为不在德国国内发生，也可给予行政处罚（第4条第3款）。违反上述关于国内联系代表的规定，可处最高50万欧元的罚款（第4条第1款第7、8项，第4条第2款）。违反关于报告制作与公布或者投诉处理程序的规定，可处最高5000万欧元的罚款（第4条第1款第1-6项，第4条第2款）。

行政处罚的要件并非与个别投诉处理或个别处理结果相联系，而是与投诉处理程序本身相联系，针对的不是实体判断的个别错误，而是组织上和系统上的失灵。在判定此等失灵时，监管机关可诉诸系统性的实体判断瑕疵，并因此以大量违法内容未被删除或屏蔽为论据。

但是，监管机关不得迳自判断这类论据所包含的内容违法性问题，而是必须请求法院先行就这类问题作出决定。向法院提出的申请应该同时附上涉案平台的意见。法院可不经言词辩论直接作出裁定。裁定对监管机关有约束力，且不可撤销。

六、德国国内关于《网络执行法》的争议

《网络执行法》遭受了来自互联网业界、学术界与公众的许多批评，其中包括违宪的指责。有人认为，尽管该法所定行政处罚不针对个别投诉处理或其结果，而是针对处理程序本身，针对组织上和系统上的失灵，仍然会对宪法所保障的言论自由造成寒蝉效应。

要判断言论的违法性，往往涉及复杂的、困难的法益衡量，社交网络平台可能难以胜任。在对内容是否违法有疑问的情况下，平台为了避免行政处罚，会倾向删除或屏蔽，也就是会导致“过度封锁”（Overblocking）。这样的寒蝉效应是无法以保护个人名誉或其他法益之名予以正当化的。

为了打击违法言论，有其他至少同样有效、却对基本权利干预较少的手段，例如加强刑事追诉工作与对受害人的临时权利保护。批评者还认为，该法将本由国家承担的对基本权利关系重大的决定转交社交网络平台负责，事实上将维护公共秩序的权力与责任私有化。[2]

另一方面，负责起草该法的联邦司法部强调，即使没有《网络执行法》，平台经营者也负有得知违法内容后将其删除的法律义务。《网络执行法》只不过是要强化现行法律的实施，更有效地打击社交网络平台上的仇恨犯罪、构成犯罪的假新闻、恶意攻讦、恐怖主义宣传以及其他刑事违法内容。

言论自由虽然也保护令人不快或不入流的言论，但言论自由并非毫无界限，刑法就划定了界限。鼓动谋杀、恐吓、侮辱、煽动民族仇恨或否认屠杀犹太人都不是言论自由的表现，而是对他人言论自由的攻击，是对异己的震慑，欲使其三缄其口。重视言论自由，就不能对由此造成的对开放的意见交流的斲伤视而不见，就必须终结弱肉强食的言论丛林法则。

也有学者为《网络执行法》辩护，指出批评该法赋予私人审查言论权力者忽视了社交网络平台本来就已经根据自己制定的用户使用规则或用户协议对内容进行审查、删除或屏蔽。这类用户使用规则或用户协议有时比法律规定还严格。

社交网络平台并非只为用户提供中立的基础设施，而是通过其商业模式形塑网络交流空间。既然对内容的审查、删除或屏蔽是平台本来就行使的权力，也是平台不可能完全推卸的责任，关键问题就在于如何使其权力行使与责任履行合理化、专业化、透明化。[3]这就是《网络执行法》关心的问题。

七、评论

如何处理社交网络空间中的大量违法信息内容，是当今世界各国所面临的共同难题。基于宪法上的言论自由原则，欧美国家的政府在对网络信息内容进行直接监管方面面临着难以逾越的制度障碍，尤其是欧盟的《电子商务指令》明确禁止其成员国制定要求网络服务提供者承担对网络信息进行一般性审查义务的法律。因此，长期以来主要依赖于网络平台企业的自律，以及网络平台与政府机构之间的非正式的合作。

近年来，随着外来移民的增加、反恐形势的加剧，英国、法国等多个欧盟国家政府都表达了欲加强对社交网络言论的管理的意愿，但是，许多国家都尚未有正式的立法出台。鉴于德国在欧盟中的地位，德国议会通过的《网络执行法》有可能对欧盟的其他国家的立法或网络信息监管政策产生影响。

尽管《网络执行法》在德国议会已获通过，但其在德国国内仍存在很大争议，并有可能引发宪法诉讼，其能否通过德国联邦宪法法院的合宪性审查，尚存在较大的不确定性，不排除其被废止的可能。

如果我们抛开净化网络空间与言论自由等立法价值目标的争议，仅从立法的技术角度，以及有可能供我国相关立法参考的视角来看，德国的《网络执行法》有以下几点值得我们特别关注：

1.该法将“网络平台”作为一个法律概念写入国家正式的立法文本中，即使不是首次，也是极为少见的。如何从法律解释的角度来界定“网络平台”的含义，将是一个留给法律人的任务。另外，值得注意的是，出于对通讯自由的保护，该法将特定主体之间的网络信息通信服务排除在外，但是，“半公开”性质的网络信息是否属于受该法管辖的范围，还需要进一步的解释。

2.该法所针对的“违法内容”仅限于那些构成犯罪的“违法内容”，而不包括大量的未达到犯罪程度的违法信息。因此，该法的适用范围是受到严格限制的。

3.网络平台不是司法机关，那么，网络平台如何来判断哪些内容属于构成犯罪的内容，哪些不属于呢？德国《网络执行法》所采取的方法是，对于明显构成的，平台应当立即删除；对于网络平台自己把握不准的，应当交由一个由专家组成的独立的机构来判断，德国法将其定性为受政府监管的行业自律机构。在笔者看来，此种制度安排，对于网络平台企业而言，是一种责任上的解脱，但是，从实践的角度来看，如果将大量的对违法信息进行判断的任务都交由一个由少数人组建的团体来完成，如何保障其能够高效率地、公正地来裁决，决非一件易事。如果做不到高效率，恐怕难以达到立法目的。

4.在《网络执行法》颁布之前，网络平台企业一直都在对违法的网络信息内容采取自律监管措施，令人诟病的是平台处理机制的信息不透明。在这方面，《网络执行法》对网络平台和相关机构施以公开报告的义务，应当说这是一大进步，值得点赞。

5.国内外的许多新闻媒体在报道德国《网络执行法》时，都将“行政处罚”作为最重要的关注点。在《网络执行法》颁布以前，对用户发布的网络信息的管理主要依赖网络平台的自律，即使网络平台在自律方面有所懈怠，通常也不会受到行政处罚，但是，《网络执行法》将改变这一格局。《网络执行法》所设定的行政处罚真得像新闻媒体所宣传得那么重吗？对此，我们需要认真研读法案，应重点关注其所设计的独特的处罚机制，而不仅仅是罚款金额。

德国的《网络执行法》所设定的行政处罚并不是针对网络平台对某一特定的违法信息的处置不力，而是针对网络平台自律机制的系统性失灵，并且，法案要求行政机关不得自行做出这一决定，须接受司法控制，这足以体现出立法者对行政处罚是持非常慎重的态度。基于这一制度设计，法院也将参与到网络信息审查机制内，但是，需要注意的是，法院是基于行政机关单方申请而非听取双边争辩后而做出决定的，这体现了立法者对执法效率的注重。《网络执行法》的实施究竟给网络平台带来多大的负担，行政处罚的实施力度到底会有多大，尚有待实践来检验。

6.最后，需要说明的是，德国《网络执行法》的实施并没有从根本上改变对网络信息监管主要依赖网络行业自律的基本格局，只是强化了政府对社交网络平台自律的监管，而不是用行政监管来取代行业自律。法案所设计的对存疑信息的判断机制、对行政处罚的控制机制等等都反映了立法者试图在清除网络违法信息与保护言论自由之间谋求一种平衡，然而，对于最佳平衡点究竟应设置在何处，是一个见仁见智的问题，相关争论并不会随着一部立法的出台而消失，而是会长久持续的。

 

注释及参考文献：

[1]Gesetzzur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken，简称Netzwerkdurchsetzungsgesetz，简写为NetzDG。

[2]Guggenberger,Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, NJW 2017, 2577 ff.

[3]MartinEifert, Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen, NJW2017, 1450 ff.