百度与360插标案的法律思考

王春晖 南京邮电大学信息产业发展战略研究院院长 

　　百度与360之间的插标案，此前已经由北京市高级人民法院作出终审裁决。北京市高级人民法院指出，360并未证明360安全卫士对搜索结果网页进行插标和修改搜索框提示词的行为具有必要性和合理性，违反了非公益必要不干扰原则，因此构成不正当竞争。
　　终审判决之后，360公司向最高人民法院提起了再审申请。最高人民法院对此申请作出裁定，驳回其再审申请，并对百度与360之间的插标案进行了进一步阐述。
　　针对最高院的裁决，本文发表以下看法：
　　关于“非公益必要不干扰原则”认定
　　最高人民法院在裁定书中，再次确立了北京市高院提出的“非公益必要不干扰原则”，认为360公司未证明其插标行为具有合理性和必要性，而这种未经许可对他人服务进行干预的行为，会引起服务提供者的对立和冲突，不利于良好竞争秩序的形成。
　　笔者认为，互联网领域的“非公益必要不干扰原则”的实质是，无论是否出于恶意，只要不是为了保护公共利益之必须，互联网经营者不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行。即使是出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经其他互联网产品或服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，也应当确保干扰手段的必要性和合理性。在本案中，360卫士被诉的插标行为和修改搜索框提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，而且奇虎公司并未证明上述行为确系保护网络用户的安全所必需，显然违背了“非公益必要不干扰原则”，也违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。
　　关于“最小特权原则”的适用
　　最高人民法院在裁定书中，提出了所谓“最小特权原则”：即安全软件由于在系统中拥有优先权限，应当审慎运用这种“特权”，对用户和其他服务提供者的干预行为，应以实现其功能所必需为前提。这是全球范围内首次确立安全软件应当遵守的行为原则。
　　所谓“最小特权原则”，是指应限定网络中每个主体所必须的最小特权，确保可能的事故、错误、网络部件的篡改等原因造成的损失最小。这一特权最基本的含义是：你不要代替用户行使权力，你的特权越小越好。这样，才是对用户最大的保护。在本案中， 360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，而且奇虎公司不仅进行了插标，还逐步引导用户点击安装360安全浏览器，通过百度搜索引擎服务对其浏览器产品进行推广。在用户知情或不知情的情况下，直接代表网民行使权益，显然违反了“最小特权原则”。
　　安全软件厂商的行为必须公平公正，不得干扰竞争者
　　最高人民法院指出，如果百度服务中有大量有害信息，或者纵容损害用户利益的行为，应当由百度自己承担相应责任，这并不是360公司安全软件对搜索结果进行干预的理由，消费者自己会选择是否使用百度的服务。
　　本文认为，作为从事互联网安全产品的厂家必须深刻认识一个重要的问题——你是谁？你能干什么？首先，你不是监管部门；其次，你也不是消费者。你只是一个互联网安全产品或服务的提供者。因此，你不能取代政府的监管职能，更不能代表消费者行使权利。在互联网行业中，作为“裁判员”的安全软件，其基本职能是本着公平公正的态度把“选手”的犯规等行为指出，并对用户进行告知即可。360卫士被诉的插标行为和修改搜索框提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，应当依法予以禁止。
　　互联网监管中的行政关系是指互联网监管行政主体行使行政职能和接受行政监督而与互联网行政相对人、行政监督主体发生的各种关系，主要包括互联网行政管理关系、互联网行政监督关系、互联网行政救济关系等。如果百度服务中确有大量有害信息，或者纵容损害用户利益的行为，应当由互联网监管部门依法查处，360公司的安全软件没有任何权利进行干预。
　　安全软件应以维护我国互联网发展的生态环境为主旨
　　最高人民法院在裁定书中提出，安全软件如果确检测到搜索结果中存在危害信息，可以与搜索引擎分享其信息，或向相关主管部门、行业协会披露，从而实现安全软件的社会价值与功能，这样更体现了安全软件对自身的约束，对其他服务提供者和网络用户的尊重，更有利于建立和谐的互联网生态。
　　笔者认为，互联网安全软件领域的检测或评测应当有一个公正、客观、科学的行业标准，不能没有规则地随意评价竞争对手的产品或行为。互联网行业的竞争准则只有一句话：“用户权益高于一切”。一是尊重用户的自由选择权，不误导、不欺骗用户，提供正确的信息获取和价值判断方式，不利用产品功能关联性进行片面提示和误导，影响用户自由选择。二是坚决抵制不正当竞争。作为安全产品的提供者，应当严格自律，以维护我国互联网发展的生态环境为主旨。
　　安全软件禁止提供不正确的信息获取和价值判断方式
　　360在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，通过修改百度在其搜索框中向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的360经营的影视、游戏等页面。这种行为被认为干扰了百度的正常服务，超越了正当的商业竞争。
　　在本案中，360采取了在用户设置其他搜索方向的情况下，插入与用户设置的搜索方向关联性很小的下拉提示词；引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面；点击奇虎公司设置的下拉提示词，不进入百度搜索结果网页，直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面；网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入360公司经营的相关网页。显然，360公司的上述行为提供了不正确的信息获取和价值判断方式，利用产品功能关联性进行片面提示和误导，影响用户自由选择，违反了非公益必要不干扰原则，构成了不正当竞争。
　　我国安全软件所引发的不正当竞争之根源在于其既当裁判员又当运动员
　　目前我国安全软件所引发的不正当竞争问题，很大原因在于其兼具裁判员和运动员双重身份。既当裁判员又当运动员，这是从事互联网安全软件领域的最大忌讳。问题的关键是，做为裁判员，360能否公平对待同场竞争的竞争对手和用户，这是人们判断其价值最关键、也是最重要的因素。因为没有规则和标准的裁判不仅侵犯了竞争对手的权益，也严重影响和干扰了用户体验。让用户面对“打架”软件无所适从，只能被迫用360软件。
　　这种状态的持续存在不仅没有维护广大用户的利益，也伤害其他公司权益。显然，安全软件领域既当裁判员又当运动员必须依法禁止。