深度链接行为入罪化问题

王冠  上海市静安区人民检察院

       链接是通过计算机资源定位技术，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使访问者可以通过一个网址访问另一个网址的文件的技术。按照对象和形式的不同，链接分为普通链接、深度链接。普通链接是一种合法的互联网技术。而深度链接是指设链者运用加框技术，将他人网站上的影视作品等内容，嵌入到自己网站上供用户观看的链接方式。
　　那么，深度链接行为在法律上如何评价？又属于什么性质的行为？对此，知识产权法领域有专家认为，深度链接不是一个独立的信息网络传播行为，只是一个帮助上传行为扩大传播的帮助传播行为。理由是链接并不提供影视作品的源文件，源文件一般是由上传者予以控制，上传者随时可以关闭自己的服务器或者删除自己服务器中的源文件，这样就会导致链接无效，因此链接实际上无法完全控制影视作品的自由传播，而一定程度上依附于上传者。因此，他们认为，链接只是一个帮助传播行为。这样的观点被称为“服务器标准”。
　　相反观点则认为，根据《著作权法》相关规定，传播行为的本质上是为公众提供影视作品内容，使得用户可以获得作品内容。而深度链接行为也可以向用户提供作品内容，某种程度上比上传行为更为便捷，传播效果更好。因此，深度链接行为也是一种信息网络传播行为。这种观点被称为“用户感知标准”。
　　我们的观点是，以目前的著作权法为依据，深度链接行为原则上是一种帮助传播行为，但同时具有自身的独立性，相对于上传行为而言，不完全处于帮助传播的地位。那么，未经著作权人许可，深度链接他人影视作品，涉嫌构成侵犯著作权罪。具体的定罪路径，无外乎共同犯罪和单独犯罪这两个方向。
　　一、“深度链接”行为之共同犯罪的入罪思路
　　共同犯罪的基本定罪思路是：深度链接行为具有依附于上传行为的从属性，这种依附性和从属性决定了其可以构成帮助行为，进而与上传行为构成共同犯罪，或者行为本身构成片面共犯。这个思路在理论上没什么问题，但有两大司法认定困难：
　　一是犯意联络的认定存在困难。链接者与被链者是否有意思联络，难以断定。无奈之下，有学者提出了“默示的意思联络”的判断标准。这种观点认为，被链接者如果没有采取相关禁止链接的技术保护措施，防范他人进行设置链接，就意味着他存在放任他人继续进行传播的心理；而链接者认识到被链接者没有采取必要的防范措施而予以链接的，其与被链接者意图是一致的。这时，双方其实是一种心照不宣的默认。这种心照不宣的默认尽管还达不到明确的程度，但因为共同犯意的意思联络只是要求“有”，而不要求“明确有”。因此，两者之间仍然存在比较特殊的共同犯意联络。我们认为，被链接者没有采取防范措施的原因可以有很多种，比如出于疏忽大意、遗忘等等，显然这些情况下认定被链接者存在“放任他人继续进行传播的心理”是不妥的。并且，是否采取防范措施是被链接者的“自由和权利”，不是义务，不能将链接者利用这种“自由和权利”的行为的责任归咎于被链接者。因此，链接者与被链接者之间的犯意联络仍需要根据双方有无明确的意思表示以及客观方面因素加以判断，比如合作合同、来往的电子邮件、双方网站上的其他联络等等。然而，这些证据材料常常是缺失的。这意味着，共谋型的共同犯罪成立的可行性不大。
　　二是深度链接行为成立片面共犯也有障碍。被链接者主观上认识到所链接的影视作品系他人非法上传至网络的，而仍大量深度链接相关作品，可能构成片面共犯。但限于上传者往往比较众多且单个上传者上传的作品数量较少，因此一般情况下大多数的上传行为即使违法，但仍很难达到追诉的标准，且由于很多被链接的网站的服务器置于国外，考虑到司法取证的难度，同样存在无法追究上传者或被链接者刑事责任的诸多可能。然而，在上传这种实行行为难以被认定为犯罪，或直接传播者不到案的情况下，链接者也难以被认定为片面共犯。
　　因此，这个共同犯罪定罪思路的操作性不强。而深度链接行为在民事上一贯被认定为间接的信息网络传播行为或者是帮助型的信息网络传播行为，进而涉及间接侵权或者帮助侵权。根据刑法二次违法性原理，深度链接行为一般构成刑法上的帮助犯或教唆犯，难以构成刑法上的实行犯，因此也很难构成单独犯罪。
　　二、“深度链接”行为的正犯化的入罪路径
　　我认为，借助于刑法理论“共犯正犯化”的理论，深度链接行为的“正犯化”，可以使其从帮助犯的角色转化为实行犯，从而构成单独犯罪。（当然，需要说明的是，我国刑法上，使用正犯这样的概念并不是很严谨，这里我只是借助这样的表述用语。）
　　深度链接行为的正犯化有其合理性，具体理由有：
　　一是深度链接行为的“独立性”特征提供了“正犯化”的前提条件。《著作权法》第10条第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
　　这条法规的表述意思是并没有要求传播者对影视作品有绝对的控制。尽管深度链接者没有上传影视作品，但是确实使得用户获得了作品内容，至于法规条文中表述了“在其个人选定的时间和地点”这样的要求，是一个相对的概念。在上传者持续不断的上传过程中，深度链接当然是有效的，链接者自然也能够在这个时间范围内控制用户针对作品的观看。相对于上传者或传播者的绝对控制，深度链接者则是一种相对控制。尤其是P2P的传播模式下，同一部影视作品存在众多的上传者，即便其中一个或少数的上传者中断了自己的上传，仍然不会影响链接的有效性，因为链接者仍然可以从其他上传者那里轻易获取相同的影视作品。也就是说，一般情况下，在现有网络技术条件下，单个上传行为对链接行为的影响是可以忽略的。可以说，上传行为与链接在对影视作品控制上存在“量”的区分，但不存在“质”的区分。从这个角度讲，深度链接行为尽管不能被看成直接的信息网络传播行为，但仍可看出有一定的独立性。这个独立性恰恰为深度链接行为正犯化提供了前提条件。
　　二是深度链接行为本身直接侵害法益，符合实行行为的本质要求。深度链接行为将所链接作品内容直接传递给受众，无疑是对著作权权能的直接侵害。造成这种现象的原因是共同犯罪形态在网络中的异化。网络社会的虚拟性和技术性使得传统共同犯罪的共犯关系发生了异化。这种异化表现在：行为人原本在分工上处于帮助犯或是教唆犯的地位，但实际发挥的作用则完全可能是实行犯的作用。这一点区别于现实社会中的传统共同犯罪形态。因此我们认为，深度链接行为在共同犯罪中的地位和作用与实行犯在本质上一致的。
　　三是深度链接行为本身的可独立评价性，为正犯化提供了实质性的条件。正犯化的实质条件则在于其具有单独的刑事可罚性。这一刑事可罚性主要来自于刑事司法在著作权人与深度链接等服务提供者的利益博弈间的抉择。应当明确，著作权人的合法利益要高于深度链接等服务提供者的利益，法律应当优先保护的是著作权人，即在深度链接等服务提供者构成间接侵权以及犯罪的情况下，刑事司法保护的倾向性应该是著作权人。深度链接行为无论从行为性质上，还是侵害法益程度上，都具有单独的刑事可罚性。
　　因此我们认为，除了共同犯罪模式，深度链接行为的“正犯化”是解决深度链接行为入罪化问题又一个可操作的选项。我们也注意到，尽管“共犯正犯化”理论存在争议，但从刑事司法层面上，我们认为，这不失为一条满足实际办案需要、有效应对新型网络犯罪的新出路。