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作者:lilian 2014-09-19
论著作权法替代责任制度 —兼评我国立法相关条款的完善

论著作权法替代责任制度

—兼评我国立法相关条款的完善

姚鹤徽   湖南师范大学法学院讲师、法学博士

摘要:作为民法侵权责任法中的重要制度,替代责任主要适用于雇佣和监护关系,体现了民法保护弱势群体,合理分配不幸损害的价值理念。在著作权领域,美国率先通过判例引入替代责任,并逐渐将适用这一规则的案件类型化,为著作权保护提供了极大的便利。著作权替代责任制度不仅体现了法的公平正义价值取向,也符合法的经济效率要求。我国《信息网络传播权保护条例》第22条第4款是关于替代责任的规定,但其责任构成要件存在缺陷,给网络服务提供商施加了过重的监督控制义务,且与间接侵权规则相冲突。网络环境下建立著作权替代责任规则,需要分析网络中经营者所处的地位,评估其盈利来源和监督控制能力,避免干扰其正常的经营活动。

关键字:著作权侵权;间接责任;替代责任;信息网络传播权保护条例;著作权法;


替代责任(Vicarious Liability)是民法侵权责任法中的重要制度,主要适用于雇主雇员关系、监护关系。在英美等国,随着技术和经济的发展,替代责任制度被引入到著作权法中。我国《信息网络传播权保护条例》第22条也规定了替代责任制度。然而,这一规定未能准确理解替代责任制度的理论基础与适用范围,其归责要件存在明显缺陷。目前,我国正在进行著作权法第三次修改的工作,迫切需要深入研究替代责任的制度理念与具体适用,检讨替代责任的立法得失。有鉴于此,本文拟从美国著作权法替代责任制度的立法和司法实践出发,明确替代责任制度的理论基础和适用范围,希冀为我国著作权法正在进行的第三次修订提供参考。

一、替代责任制度的历史渊源及其在著作权法中的引入

无论大陆法系还是英美法系,传统民法中早已建立替代责任规则。从大陆法系来看,替代责任在远古法律制度中已有所体现,如习惯法时期的同态复仇、血亲复仇等制度。到古代成文法时期,各国成文法典已经普遍规定了替代责任制度。及至近代,随着工业迅速发展,工业事故频繁发生且多不可预料,工商业主在生产中雇佣大量工人进行劳动并获取高额利润,但却不必为其工人在生产中的侵权行为承担赔偿责任。为维护社会秩序的稳定,各国逐渐建立起替代责任制度,明确了雇主在雇员侵权时的替代责任。从具体立法例看,德国、西班牙、意大利、荷兰等大陆法系国家均确立了比较完整的对他人致害之侵权责任规则。我国民法也规定了替代责任,如《民法通则》第121条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的法人自己责任(第8条)与雇主责任(第9条)。 

在英美法上,替代责任源于侵权法和代理法,其核心原则是一个人应当为代表他的利益行事时所犯的错误承担责任。 雇佣人(Master)对其受雇人(Servant)于履行职务时,因侵权行为致他人损害应负赔偿责任,判例学说称之为替代责任。雇用人本人虽无任何过失,仍应就受雇人的行为负责。 。在美国,判例法逐步将适用替代责任的案件予以类型化,以主体关系为标准将适用替代责任的案件类型划分为:雇主-雇员关系、雇主-独立合同缔约方关系、除雇主-雇员或雇主-独立合同缔约方关系以外的其他关系。 

随着技术和著作权产业的发展,传统民法中的替代责任规则被引入到著作权法中。1963年,美国Shapiro案正式确立了著作权法上的替代责任规则,其要求商店店铺的出租人为他人租用其店铺出售盗版CD的侵权行为承担替代责任,因为商店店铺的出租人有能力制止他人的直接侵权活动并且从该种侵权活动中获得了直接的经济利益。随着网络技术的进步,替代责任规则也被适用于网络环境。在Napster案中,美国法院即认为网络服务提供商Napster有权利和能力监控侵权活动,并且与侵权活动有直接的经济利益,应当为他人的直接侵权行为承担替代责任。

可见,承担著作权替代责任的主体是没有进行直接侵权行为但却和直接侵权行为有特定关系的第三方。特定关系主要表现为第三方对直接侵权行为人具有监督和控制能力,并且从直接侵权行为人的侵权行为中获得了直接经济利益。正是基于这种联系,著作权法要求第三方为他人的著作权直接侵权行为承担替代责任。

二、著作权替代责任制度的理论基础

就传统民法替代责任制度的理论基础,学者归纳出以下理论:一为报酬理论,即“基于报偿原理,令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任”;  二为危险监督理论,即认为雇主应当负起监管雇员之责,对雇员的职业行为进行监督,避免危险的发生;三为经济实力理论,即认为雇主一般经济实力雄厚,而雇员多是个体,经济力量单薄,无力承担侵权责任,由雇主代为偿之,更有利于保护受害者的利益;四为风险吸收理论,美国经济分析法学派认为,谁能以最低的社会成本订立保险合同,将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会,谁就应当承担损害的赔偿责任。

实际上,替代责任首先体现出法的公平正义价值取向。从传统民法角度考察,民事主体对于因自己行为造成他人损害承担责任是“自己责任”原则的必然要求。但随着社会经济的发展,侵权行为方式日益多样化,直接侵权人往往是在为第三人利益行事的过程中构成侵权,而且很多情况下直接侵权人并无力赔偿受害人的损失。立法为了更好地保护被侵害人的利益,引入直接侵权人背后的第三人来代替直接侵权人承担侵权责任。从法的公平正义原则来看,第三人与直接侵权人存有密切的关系,从直接侵权人的行为中获得了利益,对其施以替代责任不仅合理而且必要。可见,在侵权法中,什么样的主体关系应当适用替代责任,首先是基于法的公平正义原则,在某些侵权案件中由雇主承担责任,能够更好地实现侵权法填补损害的功能。

在著作权法中,以钢琴手受雇于剧院,从事演出侵犯了他人著作权的Bradbury案为例,如果让直接演奏著作权人乐曲的侵权人钢琴手个人承担责任,则可能的结果是钢琴手把其与剧院雇主所签的雇佣合同中约定的薪金所得进行赔偿,其演出所带来的巨大商业利润则归剧院雇主所有,剧院雇主却不需要承担侵权赔偿责任,这显然有违法的公平正义原则。从雇主角度考虑,剧院演出一般均会涉及演出作品的著作权问题,可以推定此类行业雇主最应关心作品演出的著作权问题,雇主理应承担较高的监督义务,并为雇员之著作权侵权行为负责。由此,对于剧院发生的侵犯著作权行为,对雇主课以替代责任惩罚其疏忽符合法的公平正义价值取向。

制度选择除了要符合公平正义外,还必须考虑经济效率的问题。具体到著作权法,对一方施以替代责任集中体现了利用制度来激励企业家或市场主体以最合理之经营方式避免危险和损害的原理。当企业家具有合理计划的能力和义务之时,法律设置相应的风险负担机制,激励市场主体自身采取积极措施。在Shapiro案中,法院对被告施以替代责任正是考虑到被告自身所承担的义务,尽管这种义务是一种隐含的非积极义务。但是被告有采取措施避免风险的能力,其所处的位置要求其采取一定的行动避免承租其店铺的连锁商店的侵权行为,而被告并没有尽到这种最低程度上的监督义务。在美国舞厅类案件中,法院认为舞厅所有者需承担监督控制之责,舞厅所有者所处的地位需要其密切注视其舞厅内的表演行为是否有著作权侵权之嫌。可见,美国判例中无论是Shapiro案的雇主雇员关系、还是舞厅类案件的雇主独立合同缔约方关系,设置替代责任制度的目的都是促使市场主体通过监督行为来避免其下属或合同缔约方的侵权行为,激励其尽更大的勤勉责任。

三、著作权替代责任制度的适用范围

替代责任制度在美国著作权法中得到了广泛适用。在1963年确立著作权法替代责任规则的Shapiro案中,被告Green Company是许多家连锁商店的经营者,他许可他人租用其商店进行营业并收取租金,其中有的承租人制作并销售了有著作权的作品的唱片,原告就此提起诉讼,要求连锁商店承担间接责任。原被告争议的焦点在于连锁商店Green Company是否应该对承租人的直接侵权行为负责。第二巡回上诉法院通过适用替代责任规则判决连锁商店主人败诉。法官Kaufman在判决意见中认为:此案的原则可以从“舞厅”类案件中提炼出来,相对于“房东房客”类案件而言,此案和舞厅类案件更加类似于“雇主-雇员”类案件。Green Company拥有对唱片和他的雇员的行为进行监督的最终权力,由于其自身从Jalen销售的盗版唱片总收入中获得了一定份额的报酬,因而Green Company和Jalen的行为有着直接的经济利益。Green Company要为承租人未经授权销售唱片承担责任。 

从本案看,替代责任承担者和直接侵权人之间的关系可归结为“经营者—承租人”模式,Shapiro案中被告并没有主观过错,也没有提供实质性帮助,因而他承担责任的依据并不在于实施了间接侵权行为,而在于他和直接侵权人之间具有直接的经济利益上的联系并且对直接侵权人具有监督和控制能力。由此,Shapiro案确定的替代责任构成要件有两条:一是替代责任的承担者有能力制止他人的直接侵权活动;二是替代责任的承担者从这种直接的侵权活动中获得了直接经济利益。

Shapiro案在美国著作权法上具有重要地位,它确定了认定替代责任的一般标准,在随后发生的一系列案例中,美国各级法院都根据案件具体情况对被告是否适用替代责任进行了分析,并逐渐将替代责任案件类型化,一旦被告符合类型化案件所确定的构成要件,并且没有其他抗辩事由,即需承担替代责任。适用替代责任的案件类型主要以被告和直接侵权人之间的关系为标准划分,包括雇主—雇员关系、雇主—独立合同缔约方关系、除雇主—雇员或雇主—独立合同缔约方关系以外的其他关系。 

雇主—雇员关系指雇主需要为雇员在雇佣范围内从事的行为负责,由上文提及的Bradbury案 确立。此案中,田纳西地方法院认为一个剧院的所有者应当为其雇佣的钢琴手因演奏而侵犯著作权的行为承担替代责任,即使剧院所有者主观上并无过错。雇主—独立合同缔约方关系是指独立合同缔约方提供服务且在此过程中侵害著作权,雇主一方需承担替代责任。 在著名的舞厅案件中,法院认为舞厅的所有者需要为其舞厅内表演的乐队或交响乐团的侵犯著作权的表演行为承担替代责任。在对舞厅所有者施以责任时,法院认为表演者作为独立合同缔约方给雇主带来了观众和收入,这种服务为雇主带来经济利益,雇主应当为侵权行为承担替代责任。 除上述类型外,法院认为即便缺乏雇主雇员关系和雇主—独立合同缔约方关系,当被告有能力监督直接侵权方的侵权行为且从这些行为中获得直接经济利益时,应当承担第三方著作权侵权的责任,典型案件就是上文所述Shapiro案。在将承担替代责任的案件类型化之时,美国法院也明确了无须承担替代责任的情形。在出租人—承租人关系中,由于房东无从知晓房客的行为,对房客的侵权行为没有控制能力,仅仅是收取固定的租金,因而房东不需要为房客的著作权侵权行为承担责任。 

随着网络技术的发展,替代责任制度也被适用于网络主体。在Napster案中,Napster是提供音乐P2P共享服务的网络服务提供者,音乐唱片产业向法院起诉要求其承担帮助侵权责任和替代责任。就替代责任而言,第九巡回上诉法院认为,Napster提供能够复制和传输著作权音乐作品的软件,公司因此获利,可见Napster从侵权活动中获得了经济上的利益。同时,Napster有能力监控其网络,通过阻止侵权使用者使用Napster来打击侵权,说明Napster有权利和能力监控侵权行为。基于此,法院认为Napster需要为他人共享音乐承担替代责任。 从法院的推理过程来看,尽管这一案件发生于网络环境之中,但与传统替代责任案件中替代责任的判断标准完全一致。

从上述分析可知,著作权替代责任制度是传统民法替代责任制度的在著作权法中的延伸,是典型的第三方责任制度。但在著作权法中,替代责任制度不再局限于传统民法替代责任的适用范围,而扩展适用于具有其他特定关系的主体,如雇主—独立合同缔约方关系,除雇主—雇员或雇主—独立合同缔约方关系以外的其他关系。这些主体关系基本是服务合同关系,已没有了与直接侵权人身份上的密切联系。

著作权替代责任虽扩展适用于多种案件类型,然而其适用不能毫无边界。立法需考量著作权法的价值目标,基于法的公平正义原则和经济效率要求对主体间的利益进行衡量和价值取舍,确定在特定主体关系中适用替代责任,合理界定替代责任的适用范围。从美国著作权法实践来看,承担替代责任的第三方皆有对直接侵权人足够的监督能力和控制能力,并且从直接侵权人的侵权行为中获得了直接经济利益。可见,适用替代责任制度主要需要考量与直接侵权主体存在联系的第三方主体的监督能力和控制能力以及第三方主体的获利与直接侵权人侵权行为之间的关系。当第三方主体的监督和控制能力较弱时,对其施加替代责任无异于置第三方于不利的经营境地。

四、我国替代责任现有立法的不足与完善

我国替代责任制度规定在《民法通则》和最高院人身损害赔偿的司法解释之中,《著作权法》中并没有替代责任的规定,但与《著作权法》相关的《信息网络传播权保护条例》第22条第4款对替代责任进行了规定。然而,这一立法设计并不科学,给网络服务提供商施加了过重的监督和控制义务,不利于保障网络服务提供商的合法权益。

我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定了提供信息存储空间的网络服务提供商不承担赔偿责任的免责条款。该条文借鉴了美国DMCA数字千年版权法中的规定,确立了“避风港”规则。根据美国DMCA第512条(C)(D)的规定,提供信息存储服务的网络服务提供商,除明知和应知的情形外,只要接到其服务器中存在著作权侵权作品或制品的通知后将该侵权作品或制品删除,就不需要承担间接侵权责任。我国《条例》第22条中的第3款和第5款借鉴了DMCA的这一规定。根据《条例》3、5款规定,只要网络服务提供商主观上不知道也没有合理理由知道自身服务器上存在著作权侵权文件,并且在接到权利人发出侵权文件的通知后在服务器上删除该涉嫌著作权侵权的文件,就无须承担间接侵权责任。这一条款根据网络服务提供商经营的实际情况,恰当地确定了网络服务提供商的注意义务。但令人费解的是,《条例》在第3、5款“通知—删除”规则之间又加入了第4款。该款规定了提供信息存储空间的服务提供商免除责任的另外一个条件:“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”由《条例》第22条行文可知,第22条的5个条款为并列关系,如果要获得第22条的赔偿免责,必须同时满足全部5款免责要求。换言之,如果不符合第4款规定,即便网络服务提供商符合《条例》第3和第5款的规定,亦即,其主观上不知道也没有合理使用知道其服务对象有直接侵权行为或者在接到权利人通知后删除了服务器上的侵权文件,也还是要承担赔偿责任。实际上,《条例》第4款是对美国著作权法替代责任规则的借鉴和引入,是让网络服务提供商在不符合该款规定时承担替代责任。但是,我国《条例》第4款在规定“直接获取经济利益”这一替代责任要件之时,却将美国替代责任制度中另一重要构成要件即第三方“有能力制止他人的直接侵权活动”省略。这一立法对网络服务提供商要求过苛,会严重干扰网络服务提供商的正常经营。

首先,《条例》第22条第4款忽略了网络服务提供商的服务特点和监督控制能力,给网络服务提供商施加了过重的注意义务。替代责任制度是否有必要引入我国著作权法,实际上是判断在何种情况下第三方主体具有较强的规避风险能力和监督控制能力,并且从受其控制的主体的侵权行为中直接获利。当第三方主体直接控制侵权人并从侵权人侵权行为中直接获利时,对该第三方主体施加替代责任有利于激励其采取监督和控制手段,避免侵权,并且不会给其施加过多的控制和经营成本。《条例》22条涉及为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供商,这种类型的网络服务提供商仅为服务对象提供信息存储空间,无法对终端用户上传的每个文件进行实时监督和控制,不具有较强的监督和控制能力。假如对该类型网络服务提供商施以替代责任,则无疑将加重其监督和控制成本,导致其可能采取各种措施对用户上传的每一个文件进行监督和甄别,最终影响互联网信息存储空间服务产业的发展。

其次,《条例》第22条将网络服务商间接侵权规则和替代责任规则糅合在一起,造成两者适用上的冲突。《条例》第22条第3款和第5款规定,当网络服务提供商主观上不知道也没有合理的理由应当知道服务对象的侵权行为,并且在接到权利人通知书后删除涉嫌侵权的作品和制品,则不承担间接侵权责任。这就是“通知—删除”避风港规则。这一制度合理配置了网络服务提供商的责任和监控能力,没有对其施加过高的注意义务。当网络服务提供商满足避风港规则的要求时即不应当为他人的直接侵权行为承担赔偿责任。然而,《条例》22条第4款却又莫名其妙地规定网络服务提供商不得从侵权行为中直接获利。那么,究竟是优先适用22条第3、5款还是适用第4款呢?当网络服务提供商满足了《条例》22条3、5款的免责要求但不符合第4款要求的情况下,其是否要承担赔偿责任呢?根据该条规定,即便网络服务提供商满足22条第3、5款的免责要求,当从侵权行为中直接获利时,也需要承担赔偿责任。假如严格适用这一规则,将会给我国网络服务提供商施加过于严苛的义务,使我国避风港条款完全失去其存在意义。

与《条例》规定相反,我国于2006年最新修改的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2010年颁布的《侵权责任法》中,都未见有《条例》第4款网络服务提供商“直接获取经济利益”需要承担替代责任的规定。根据最高院的司法解释第3条和《侵权责任法》第36条,只有网络服务提供商明知或应知存在侵权文件,或在接到侵权文件通知后不予删除的,才构成间接侵权,这与替代责任制度不要求主观过错的要件显然不同。令人遗憾的是,我国于2013年最新修订的《信息网络传播权保护条例》,依然未对其中的第22条第4款做出修订,这无论是与最高人民法院的司法解释,还是与立法层级更高的《侵权责任法》,都存在着冲突。

《条例》立法并未正确认识到网络服务提供商对于用户上传的文件只具有有限的监督和控制能力,对网络服务提供商施加了过重的义务。这一不成功的立法例在目前我国《著作权法》第三次修改的大背景下,对于我们正确划定网络服务提供商的责任范围具有启示意义。在目前网络技术飞速发展之今日,要求我国《著作权法》设立替代责任制度以更好地规制网络服务提供商的呼声不绝于耳。对此,不能忘记替代责任制度有其自身的归责基础和适用范围,不可盲目引进而对著作权产业造成不利影响。

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