聚合类移动应用信息网络传播权侵权服务器标准与提供标准之浅析

—兼评优酷诉百度视频案及盛世骄阳诉快手看片案

陈阳  腾讯公司法务综合部高级法律顾问

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。对于网络服务提供者侵犯信息网络传播权的构成标准，应区分不同的服务提供形式。对于提供信息网络存储空间服务的网络服务提供者，应适用“通知-删除”的避风港原则进行判断。对于提供搜索、链接服务的网络服务提供者信息网络传播权侵权标准则分为服务器标准与提供标准。

服务器标准由于其侵权形式直观、简单易懂，在早期的网络侵权案件中发挥了积极作用。但是随着互联网技术的发展，特别是移动互联网技术的高速发展和普及，出现众多聚合类的移动应用，即应用并不直接提供作品，而是通过搜索方式从其他作品提供者处获得，并在应用界面内完成展示，而不跳转到实际的作品提供者。聚合类的移动应用涵盖图书、动漫、视频、音乐等，比如聚合类的视频应用有快手看片、百度视频、100TV等。在进行侵权判定时，如果仅考虑服务器标准，既难以判断，也会存在加重权利人举证负担，不利于权利的保护。

一、网络服务提供者侵犯信息网络传播权构成之服务器标准浅析

提供搜索、链接服务的网络服务提供者信息网络传播权侵权标准长期以来一直采用“服务器标准”，即网络服务提供者向网络用户究竟是仅提供了搜索或者链接服务，还是提供了侵权作品，以侵权作品是否存在于网络服务提供者的服务器上为标准，如果侵权作品存在其服务器上，则应承担信息网络传播权侵权责任，如果侵权作品不存在其服务器上，则其提供的是搜索、链接服务，不承担信息网络传播权侵权责任。

在美亚长城影视文化（北京）有限公司（以下简称美亚公司）诉上海优度宽带科技有限公司（以下简称优度公司）、迈奔灵动科技（北京）有限公司（以下简称迈奔公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害作品网络传播权纠纷案中，一审和二审法院就都采用了服务器标准进行侵权认定。该案基本案情如下：美亚公司享有影片《高度戒备》在大陆地区的信息网络传播权，优度公司开发了一款名为“视频快手 快手看片”的移动应用，在Andriod操作系统以及在ios操作系统上运行。根据优度公司在其网站介绍，“‘视频快手’是开放移动互联时代的收款移动导视引擎，为智能终端用户提供随时、随地、随身的视频导视服务。”，并说明“全网精选收录优酷、土豆、QQ、搜狐、新浪、酷六、奇艺、乐视、56、CNTV、PPTV等各大视频网站的电影、电视、连续剧、动漫、综艺、短视频等内容”。迈奔公司在其所有的机锋市场提供快手看片的下载服务。美亚公司通过在“快手看片”应用中搜索《高度戒备》，在搜索结果页面中出现该影片的海报、相关剧情及演员介绍，以及用户评价内容，还有播放来源地址选择栏，在页面下方存在广告。在选定腾讯视频地址来源后进行播放，视频内容分为4节，播放框上方显示“http://v.qq.com/cover/5/.......html”，并可快进、快退等操作。腾讯公司未获得美亚公司对涉案影片的授权，因此美亚公司因此认为三被告构成共同侵权，诉至法院，要求三被告停止侵权，并赔偿损失。一审法院认为，优度公司在其宣传中及在播放中可以选择视频来源地址，说明“快手看片”提供的是导视引擎服务，且“通过快手看片提供的不同链接可以直接访问来自不同视频网站中的同一部电影，且不同视频网站的同一部电影存在时长、分段等方面的差异。因此，如果被告优度公司将其他视频网站的电影下载然后上传至自己的网站服务器中，那么其并无必要针对同一电影下载多个版本的文件。”。从而认为“现有证据难以证明被告优度公司系将其他视频网站的电影下载然后上传至自己的网络服务器中”，因而不构成直接侵权。而优度公司对腾讯公司的侵权行为不构成明知或应知，因此也不构成帮助侵权。在二审中，法院认为现有证据“不足以证明系优度公司上传并编辑了涉案电影”，“优度公司在其‘快手看片’软件中提供了涉案电影的搜索、链接服务”，并认为由于在该应用中存在广告，且优度公司作为导视引擎服务者，应负有较高的注意义务，因而认为其构成帮助侵权。

二、网络服务提供者侵犯信息网络传播权构成之提供标准浅析

“提供标准”，即以是否直接提供权利人的作品为标准来判定是否构成侵权。在最高人民法院知识产权庭负责人就信息网络传播权司法解释答记者问中，最高院认为“经过调研，我们认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为”。“提供标准”区分作品提供行为和服务提供行为，如果是提供作品，则构成侵犯信息网络传播权，而如果没有提供作品，而仅提供网络服务的，则不构成侵权行为。

在合一信息技术（北京）有限公公司（以下简称为合一公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵犯著作权纠纷案中，海淀法院即采用了“提供标准”。该案基本案情如下：原告合一公司享有电视剧《裸婚时代》的信息网络传播权，被告百度公司未经原告许可在其开发的百度视频手机客户端上传播了涉案电视剧，因而要求百度公司停止侵权并赔偿损失。百度视频功能类似上述快手看片，是百度公司开发的运行在手机操作系统上的视频搜索、播放软件。合一公司通过手机安装百度视频后，搜索涉案作品，在搜索结果界面有涉案作品的海报、演员、剧集介绍等，以及播放来源地址选择。法院审理认为，虽然涉案作品通过搜索获得，但是百度公司对搜索结果进行了剧集介绍等编辑，播放涉案作品在该软件中完成，不会跳转到第三方网站，用户在该软件中可自由对播放进行控制，因此“现有证据不足以证明百度公司就涉案视频的播放仅提供链接服务”，并判决百度公司侵权成立，应停止侵权。虽然法院在判决书中没有明确说明百度公司构成作品提供行为，但法院认为百度公司构成侵权并不是认为涉案作品存在百度公司服务器上，而是百度公司的行为构成提供作品，因而构成侵权。

三、聚合类移动应用侵权之服务器标准与提供标准比较

应该说服务器标准更加客观也更加确定，提供标准较为模糊，往往难以判断。如果涉案作品存在于提供搜索、链接服务的网络服务提供者的服务器中，则一定构成信息网络传播权侵权，反之则不然。对于聚合类移动应用，一般来说作品不存在于服务提供者的服务器上，如果采用服务器标准，并不构成侵权，最多只能构成间接侵权，所以需要用提供标准加以弥补服务器标准的不足。

正是注意到服务器标准的上述不足，所以最高人民法院在2012年发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对提供标准进行了细化，在该解释第三条第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”。虽然该解释列举了几种提供行为，但对于什么情况下构成提供，相比服务器标准而言仍然是模糊的。对于聚合类移动应用是否属于提供作品行为仍然存在争议，在司法实践中不同法院也有不同的理解，前述上海法院与北京海淀法院就存在不同的认识。我们应该注意到聚合类移动应用往往会绕过直接提供者设置的技术保护措施，分流直接提供者的访问流量，以及已经构成实质代替直接提供者提供作品，因此该行为本身就具有不正当竞争性质，具有可责性。因此，应认为聚合类移动应用符合提供标准，构成侵权为宜。