杨  乐   腾讯研究院高级研究员 腾讯研究院博士后
　　王  喆   腾讯公司法律顾问
　　蒙向东   腾讯研究院助理研究员
　　2016年7月8日，《互联网广告管理暂行办法》新鲜出炉，其第十六条第一款第一项旗帜鲜明的指出，禁止提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。此前，全球互联网都面临着广告屏蔽的问题，并引发多方争议。广告规章的出台，率先在全球范围内，从立法的角度对相关问题直接予以回应。从这个角度来看，有必要对以往的几个案件进行梳理，探讨如何系统解决广告屏蔽行为带来的问题。
　　一、广告屏蔽市场发展概况
　　早在1999年，为应对在线广告的大量传输成本所带来的浏览器速度过慢，屏蔽广告工具就应运而生。如今，在美国最广为人知和使用的广告屏蔽工具是 Adblock Plus。截至5月10日，以Adblock Plus为代表的屏蔽工具已经安装在全球1亿多台活跃设备上，累计下载量接近10亿次，广告屏蔽行业正在快速增长。
　　2015年8月，Page Fair与Adobe联合发布《2015年全球网络广告屏蔽研究报告》指出，截止2015年第二季度末的12个月时间内，广告屏蔽工具的使用量增长了41%，全球广告屏蔽工具用户数量增长至1.98亿。这相当于大约每20个互联网用户就有一人在桌面计算机上已经使用了广告屏蔽工具。
　　2015年9月，苹果公司在秋季发布会上推出了新的IOS9.0操作系统，允许用户在使用Safari浏览器时启动第三方开发的广告屏蔽工具，实现广告元素拦截、阻止广告内容加载及阻止Cookies追踪等功能。国内口碑最好的广告屏蔽工具“净网大师”也顺势推出了IOS版。广告屏蔽工具转入移动端。
　　二、引发的直接后果
　　广告屏蔽工具的普遍使用，对行业产生的直接影响如下：
　　（一）广告收入有所降低
　　近年来，互联网广告市场已经成为整个广告行业的中坚力量。2015年仅我国广告经营额攀升至5973.41亿元，其中互联网广告经营额达到1589亿元，增幅大大领先于电视台、广播电台、报社、期刊社四大传统媒体，已占据中国广告营业额分类排行首位。但由于面临整体经济不景气的压力，加之广告屏蔽工具的使用，据估计，2015年全球已经使数字媒体广告收入损失总共约218亿美元，而2016年这一损失预计将高达414亿美元。
　　（二）被屏蔽方被迫采取自力救济手段
　　面对这种情况，互联网行业已开始发起反击并采取了各种自力救济方式，甚至要求用户做出排除性的选择。例如YouTube等一些视频网站，自动检查用户设备上是否安装了广告屏蔽工具后，如发现确已安装，则会强迫用户观看视频广告或是干脆拒绝对该用户播出视频、拒绝提供相关互联网服务。社交网络推特（Twitter）则在用户和服务器的通信方面进行了反加密措施，使广告屏蔽工具无从下手。雅虎（Yahoo）也采取类似方式，当屏蔽广告插件处于开启状态时，网页版邮箱将无法打开。
　　与此同时，广告主和发行商还会选择与Page Fair等反广告屏蔽的公司合作，用以检测有没有使用广告屏蔽，并能自动化地把广告替换成白名单的广告格式；又如Rezonence，把广告内容隐藏在“Free Walls”后面，只有当用户观看广告相关内容才会显示出来，从而避免广告被拦截工具过滤掉。在这样的环境下，还催生了很多专门帮助广告业务经营企业从技术上绕开广告屏蔽问题公司的成立。市场上的行业竞争变得愈发复杂和激烈化。
　　（三）屏蔽软件借机收取保护费
　　众多的广告屏蔽软件都打着用户体验至上的主张，但实际目的显然并非那么纯洁。2011年底，德国公司Eyeo针对旗下的Adblock Plus广告屏蔽软件推出了“Acceptable Ads”（可被接受的广告）项目，那些被屏蔽的出版商和广告主可以通过付费再申请进入白名单，被用户所浏览到。（付费的具体金额为每月通过白名单获得的额外广告收入的30%）
　　2013 年，Google 被列入白名单。有关报道称，2014年谷歌是2500万美元进入了白名单。根据Page Fair的分析，如果没进入白名单，谷歌2014年损失的收入会从66亿美元上升到100亿美元。此后许多互联网巨头纷纷效仿，亚马逊、微软、Taboola等都与Adblock Plus广告屏蔽软件开发商（下文简称“软件开发商”） Eyeo公司签署了类似交易。
　　许多广告商和互联网公司表示Adblock Plus在筛选白名单时拥有恣意的决定权，甚至以价钱高低作为衡量通过与否的标准，不免放纵恶性竞争，导致市场秩序陷入混乱。
　　由于此前在德国一些媒体公司起诉AdBlock Plus屏蔽广告的一系列案件中，德国地方法院都一致认为AdBlock Plus屏蔽广告本身并不违法，并认为网民有权自由选择是否屏蔽广告。但是德国大型媒体公司Axel Springer 不服地方法院的判决，而是选择在科隆地方高级法院再诉AdBlock Plus。2016年6月，科隆地方高级法院首次认定Ablock plus通过白名单制度收取内容提供商30%的费用的做法，违反了德国新修订的《反不正当竞争法》第四条内容，即利用市场地位施加胁迫的行为。根据该条款的内容，如果一个企业利用其商业势力迫使消费者或竞争者作出本不会作出的商业决定，那么这种利用市场地位进行胁迫的行为是不公平的竞争行为。因此，科隆高级法院要求Adblock plus允许原告所有符合其白名单制度的广告内容进入白名单，而且不得收费。法院的这种认定思路虽然没有直接对Adblock plus屏蔽广告行为是否违法进行表态，实际上是否认了通过白名单制度收费的商业模式。
　　（四）引发大量诉讼
　　在国际市场上，前有美国的“Zango诉Kaspersky案”，后有德国的《时代周报》和《商报》、Bereits RTL 和ProSiebenSat.1电视台、出版集团商Axel Springer、《南德意志报》等数家媒体企业先后对德国广告屏蔽公司Eyeo提起的诉讼，在2016年4月又出现“《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《华尔街日报》等17家美国主流媒体状告Brave浏览器广告屏蔽不正当竞争行为”等事件（理由是这款浏览器转载报刊文章却屏蔽文章内嵌入的广告，更换为自己的广告）。在类似的案件处理中，法院的天平更多倾向了软件开发商。
　　在国内市场上，从“2008年的迅雷诉超级兔子案”、到“2011年的扣扣保镖案”、“2013年的优酷诉金山不正当竞争案”以及“2014年爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”，大多集中在网络视频领域。法院在处理同种类型案件时，援引《反不正当竞争法》第2条“自愿、平等、公平和诚实信用原则”，从而否定了软件开发商行为的合法性，关于这一问题的讨论，将在下文予以着重分析。
　　三、国内外代表性案例简析
　　（一）美国“Zango诉Kaspersky案”
　　在美国，针对广告屏蔽最具有代表性的案件莫过于Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc.一案﹝568 F.3d 1169 (C.A.9 (Wash.),2009﹞。在该案中，原告zango公司被被告推出的Kaspersky杀毒软件将原告识别为作为恶意软件予以拦截。原告将被告诉至华盛顿州法院，提出了包括禁令救济、第三人干涉合同侵权、商业诽谤、违反华盛顿州消费者保护法和不当得利的诉请。地区法院主要基于公共利益考量和用户权益保护支持了广告屏蔽行为。原告不服，上诉至联邦第九巡回上诉法院。法院认为，被告所提供的软件使得计算机用户对其所接收到的网络内容具有了更大的控制权，据此认定被告有权获得《通信规范法案》避风港规则所适用的豁免，进而维持了一审判决。美国法院从公共利益保护和用户选择自由的角度出发，明确支持了软件开发商的行为。
　　（二）德国广告屏蔽案
　　广告屏蔽软件Adblock Plus起源于德国，自其面世之日起就饱受争议，其中以德国媒体行业反应最为剧烈。上文提及的2015年以来德国《时代周报》和《商报》、Bereits?RTL 和ProSiebenSat.1电视台、出版集团商Axel Springer、《南德意志报》等数家媒体企业先后对德国广告屏蔽公司Eyeo提起的诉讼。诉由包括反不正当竞争、反垄断和侵犯著作权等。而德国法院从广大用户的体验出发，认为广告屏蔽软件的核心在于赋予用户选择权，对于互联网市场的最大部分主体互联网用户来说，其选择是自由的，不受阻碍的。软件优劣完全交由用户评判，由其来决定是继续使用还是转而选择其它软件。如果用户对Adblock Plus不满，就会卸载Eyeo公司的软件并从其他公司购买更加合适的屏蔽软件。而广告和互联网等相关行业也可以采取相应的措施来进行“反拦截”。广告屏蔽并不足以破坏掉正常的市场竞争秩序，尚未达到需要法律予以规制的严重程度。
　　（三）中国广告屏蔽案件评议
　　近几年，中国的广告屏蔽基本集中在网络视频领域，包括前面所提的“2008年的迅雷诉超级兔子案”、“2011年的扣扣保镖案”、“2013年的优酷诉金山不正当竞争案”以及“2014年爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”等。这其中涉及软件和软件之间的竞争、视频软件和安全插件之间的竞争以及软件和硬件之间的竞争等。中国法官在处理广告屏蔽案件时，从竞争关系、商业模式、技术中立、消费者利益等角度综合衡量，基本都判定软件开发商构成了不正当竞争行为。
　　我国法院普遍认为，竞争关系的界定并不局限于同业竞争，互联网经济更多的是一种注意力经济，经营者的经营行为是否会造成彼此经营利益的此消彼长是判定竞争关系是否存在的重要指标。据此，即便属于跨界竞争，软件开发商与视频网站运营商之间依然存在法律意义上的竞争关系。此外，由于视频网站运营商采用的“免费服务+广告增值”的商业模式具有法律上可保护的利益，不恰当的广告屏蔽行为既破坏了正常的市场经营活动，又不当利用了用户基础，侵犯了视频网站运营商的经营利益。虽然从短期来看，屏蔽功能对用户来说是利好，但其对广告不加区分的过滤将改变视频网站的运营模式，最终对行业发展造成阻碍，用户的利益也终将受损。
　　四、综述
　　对比国内外法院的不同做法，我们不难发现，每个国家的制度创立都有其自成体系的价值观作为引导和支撑，要理解各国做出的司法选择，就要在各国法律价值取向形成过程中追本溯源。德国自纳粹暴政后对人权空前重视，极其注重个人隐私和数据保护。美国自建国以来，一直将“民主，自由，人权”视为圭臬，个人主义价值观在美国社会根深蒂固。而广告屏蔽软件的兴起正是对个人隐私担忧和数字广告盛行的回应。媒体运营商在向用户投放各种广告时，一些违规广告可能会通过设备追踪用户，此种情况下，个人数据很大程度上可能会被不法运营商采集和利用，这不仅可能会导致个人隐私泄露，威胁信息安全，还会拖慢系统加载速度，从而容易使个人丧失对数据收集和使用的控制。这时法院将选择权交予用户，其做法正是对法律制度背后价值体系的回应与迎合。
　　反观国内，大规模的广告屏蔽短期内来看确实造福了广大用户，但长此以往将会有很多问题滋生出来。当“免费+广告增值”的商业模式被打破，在IP市场尚未成熟转型的当下，盗版市场有可能会重新死灰复燃，最终的社会成本可能会负担到广大用户身上。我国司法判例立足于国内市场竞争秩序，做出了更符合国内产业健康发展趋势的合理选择。中国法官在审理过程中智慧地提出了符合现实国情的创新观点，运用法律一般条款做出了兼顾各方利益的选择。
　　但是，仅适用《反不正当竞争法》原则性规定保护互联网广告产业的健康发展，在一定程度上也多受指摘，仍有部分学者或多或少对相关司法判决发出质疑。只有通过成文立法的形式，才可增加市场行为规范的预期性、稳定性。
　　工商总局在刚刚颁布的《互联网广告管理暂行办法》中，以第十六条第一款第一项规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；”这里明确规定针对正当经营的互联网广告的拦截行为违法。
　　1、使用“提供或者利用”，目标在于指向开发屏蔽应用程序、硬件的开发者，排除某些技术开发者所谓的“技术中立”口号，把责任推到普通用户身上。
　　2、列明范围，包括“应用程序、硬件等”，涵盖了我国司法实践中出现的类似情况。
　　3、对拦截后的措施，也进行详细列举，包括了“拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。对前面提到的2016年4月美国“《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《华尔街日报》等17家主流媒体状告Brave浏览器”，提出这款浏览器转载报刊文章却屏蔽文章内嵌入的广告更换为自己的广告的情况，也进行了有效解决。

　　对一项制度的设计和行为的定性取决于法律背后的价值指引和价值排序，因此要置身于不同的国情和法律制度背景，做出有利于自身发展的最佳选择。

　　课题团队
　　杨  乐  腾讯研究院高级研究员 腾讯研究院博士后
　　杨  静  腾讯公司高级法律顾问
　　彭宏洁  腾讯研究院研究员
　　廖怀学  腾讯研究院研究员
　　王  喆  腾讯公司法律顾问
　　李潇璇  腾讯研究院助理研究员
　　蒙向东  腾讯研究院助理研究员
　　吴  翔  腾讯研究院助理研究员