中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

（2007）民三终字第2号

    上诉人（原审原告）：北京黄金假日旅行社有限公司，住所地北京市西城区阜外大街二号万通新世界广场A602室。
法定代表人：钱宇，总经理。
委托代理人：徐高，男，北京黄金假日旅行社有限公司法律顾问，住北京市海淀区明光村26号。
被上诉人（原审被告）：携程计算机技术（上海）有限公司，住所地上海市虹漕路421号63栋三楼。
法定代表人：范敏，首席执行官。
委托代理人：杨钦，上海君瑞律师事务所律师。
委托代理人：封映辉，北京市共和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海携程商务有限公司，住所地上海市虹桥路628号。
法定代表人：范敏，总经理。
委托代理人：杨钦，上海君瑞律师事务所律师。
委托代理人：封映辉，北京市共和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北康辉国际航空服务有限公司，住所地河北省石家庄市中山东路97号。
法定代表人：许宝拴，经理。
委托代理人：杨钦，上海君瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京携程国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区西直门外大街6号中仪大厦502-505。
法定代表人：范敏，经理。
委托代理人：杨钦，上海君瑞律师事务所律师。
委托代理人：封映辉，北京市共和律师事务所律师。
原审原告北京黄金假日旅行社有限公司（以下简称黄金假日公司）与原审被告携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河北康辉国际航空服务有限公司（以下简称康辉服务公司）、北京携程国际旅行社有限公司（以下简称北京携程公司）虚假宣传纠纷一案, 黄金假日公司不服河北省高级人民法院（2006）冀民三初字第3-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由民事审判第三庭庭长孔祥俊担任审判长、审判员王永昌、?中林参加评议，王新担任书记员，依法公开开庭审理了本案。上诉人黄金假日公司法定代表人钱宇、委托代理人徐高，被上诉人携程计算机公司、携程商务公司、北京携程公司共同委托代理人杨钦、封映辉及被上诉人康辉服务公司委托代理人杨钦到庭参加诉讼。审理中，当事人均未对合议庭组成人员提出回避申请。本案现已审理终结。
2006年7月11日，黄金假日公司以携程计算机公司、携程商务公司和康辉服务公司为被告，向河北省高级人民法院提起诉讼称：携程计算机公司和携程商务公司并不具有经营国际国内机票销售业务的经营许可和经营资格，却不断进行虚假宣传；康辉服务公司在河北省石家庄地区为携程计算机公司提供机票出票及送票服务，其虽然取得了《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，但其行为实际上使携程计算机公司和携程商务公司的虚假宣传行为得以实现，是非法转让行政许可的行为，是帮助携程计算机公司和携程商务公司进行非法经营和虚假宣传。故请求判令：1、携程计算机公司和携程商务公司停止通过“携程旅行网”进行“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统；是国内领先的电子客票服务供应商，预订量名列全国前列，机票直客预订销售量也是全国领先，是名副其实的国内领先的机票预订服务平台”；“携程的机票预订、出票及送票上门的服务涵盖了国内所有重点城市。用户通过拔打携程全国免费服务电话800-820-6666，或者登陆携程网站，即可在上海、北京、广州、深圳、杭州、成都、大连、青岛等43个出票城市随时随地轻松预订机票，这在全国尚属首家”的虚假宣传。2、被告赔偿因其虚假宣传不正当竞争给原告造成的损失人民币500万元。3、本案诉讼费用由被告承担。
2006年8月30日，黄金假日公司提交《追加被告申请书》称：携程计算机公司和携程商务公司通过携程旅行网进行国内机票销售并通过互联网取得旅客中信银行信用卡的个人信息，再由北京携程公司进行收款，北京携程公司是帮助携程计算机公司和携程商务公司进行非法经营，应承担连带赔偿责任。特申请将北京携程公司列为本案共同被告。一审法院于2006年9月5日通知北京携程公司作为本案被告参加诉讼。
2006年9月7日，黄金假日公司提交《追加诉讼请求申请书》，请求判令：1、携程计算机公司和携程商务公司停止通过“携程旅行网”和四处散发的所谓“携程旅行网会员手册”进行“携程旅行网”是“中国旅游业首家在美国上市的公司”，“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”，“2006年1月携程荣获上海市工商局授予的上海市著名商标”的虚假宣传。2、携程计算机公司停止通过“携程旅行网（www.ctrip.com）”进行的各类经营活动。
携程计算机公司、携程商务公司、北京携程公司、康辉服务公司答辩称：1、携程计算机公司和携程商务公司不存在虚假宣传行为，黄金假日公司混淆了机票预订和机票销售。（1）携程计算机公司拥有机票预订服务的经营许可。（2）携程计算机公司和携程商务公司通过携程旅行网和携程会员手册提供的是国内国际机票信息查询与代为预订业务，并非实施民航客运代理业务。（3）携程计算机公司与携程商务公司，携程计算机公司和携程商务公司与康辉服务公司或与北京携程公司之间的合作是合法的经济合作关系。（4）“携程+CTRIP”商标2006年被授予“上海市著名商标”。2、携程计算机公司等四被告的行为是合法经营，不构成对原告的侵权，不应承担赔偿损失的责任。3、黄金假日公司诉称的“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”，“中国旅游业首家在美国上市的公司”部分，该部分属于法院已裁事实，原告再次起诉，违反了“一事不二审”的原则。黄金假日公司诉称携程计算机公司等四被告非法经营缺乏事实和法律依据，亦不属于法院管辖范围。
河北省高级人民法院经审理查明：黄金假日公司的营业执照上载明的经营范围是：国内旅游、旅游咨询；国内航线、国际航线或香港、澳门、台湾航线的航空客运销售代理业务；信息咨询（不含中介）；因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械和BBS以外的内容）等。
携程计算机公司营业执照载明的营业范围是：计算机软、硬件技术和系统集成的开发，销售自产产品；科技咨询，市场咨询，投资咨询，信息服务（包括网上旅游信息服务）、订房服务、会务服务、商务咨询、票务咨询（涉及许可经营的凭许可证经营）。携程商务公司营业执照载明的营业范围是：订房服务、会务服务；商务咨询，信息服务；旅游用品及工艺品批发零售、承接各类广告设计、制作，互联网信息服务（涉及许可经营的凭许可证经营）。
黄金假日公司提交的公证书说明以下的事实：在ctrip.com网页“关于携程”部分载有“携程是国内领先的电子客票服务供应商，预订量名列全国前列，机票直客预订销售量也全国领先，是名副其实的国内领先的机票预订服务平台。”“2006年1月，携程荣获上海市工商局授予的‘上海市著名商标’。”在“携程出票城市达到43个”一文中，载有“截止到2005年7月，携程的机票预订、出票及送票上门的服务涵盖了国内所有重点城市。用户通过拔打携程全国免费服务电话800-820-6666，或者登陆携程网站，即可在上海、北京、广州、深圳、杭州、成都、大连、青岛等43个出票城市随时随地轻松预订机票，这在全国尚属首家。”“43个预订出票城市、全国统一的机票预订中心有力地体现了携程机票预订业务的专业性和规模性。依托庞大的预订出票网络和专业优质的服务，携程的机票业务发展蒸蒸日上，据悉，目前携程每月的机票预订量达20万张。”在“国际机票异地出发本地取票携程打造国际机票预订新模式”一文中，载有“携程目前已与国内三大航空集团及主要境外航空公司和机票代理建立了良好的合作关系，建有全国统一的预订服务中心，提供国际、国内所有航线的机票预订服务，并在北京、上海、广州、深圳等近40个商旅城市通过有资质的票务代理提供送票上门服务。2004年11月，携程在网上搭建、开通了国内首个国际机票在线预订平台，此举被业内誉为是具有里程碑意义的突破。”
携程计算机公司和携程商务公司于2006年8月16日出具《证明》说明，携程商务公司是ctrip.com的经营者。
河北省高级人民法院认为：从经营范围来看，黄金假日公司是从事旅游、旅游咨询、航空客运销售代理和互联网信息服务等业务的经营者；携程计算机公司是从事网上旅游信息服务、票务咨询的经营者，黄金假日公司与携程计算机公司在旅游信息服务方面存在同业竞争关系。
关于黄金假日公司诉称携程计算机公司和携程商务公司宣传“2006年1月携程荣获上海市工商局授予的上海市著名商标”构成虚假宣传部分，携程计算机公司提供了上海市工商行政管理局为其颁发的著名商标证书，载明“你公司注册并使用在网上提供旅游服务的‘携程CTRIP’商标被认定为上海市著名商标，……”；携程计算机公司亦提交了商标注册证书，说明了“携程CTRIP”商标系其注册并使用。黄金假日公司所诉称的该项内容已被携程计算机公司提交的证据所证实，因此，其认为该项内容构成虚假宣传的主张，不予支持。
关于黄金假日公司所诉称的“携程是国内领先的电子客票服务供应商……具有里程碑意义的突破”部分，虽然内容很多，但其主要认为上述宣传内容中机票预订的用语会使消费者认为并不具备机票销售代理资质的携程计算机公司具有该资质而进行机票销售，构成了虚假宣传。携程计算机公司只是提供机票信息的中介，“预订”一词强调的是事先约定的意思，同酒店预订、旅游服务预订一样，对于一般的消费者即乘客而言，不会因该内容而引起对携程计算机公司服务方式的误解与混淆。因此，黄金假日公司诉称该部分内容构成虚假宣传的主张，理据不足，不予支持。
携程商务公司作为ctrip.com的经营者，其为携程计算机公司的宣传提供了载体，因此，其责任的承担依赖于携程计算机公司的宣传是否构成虚假宣传以及其本身是否具有过失，在携程计算机公司宣传的内容不构成虚假宣传的情况下，携程商务公司亦不应承担责任。黄金假日公司诉称康辉服务公司、北京携程公司的行为是一种帮助行为，但并无证据证明该二公司与所诉的虚假宣传行为有何关联性，该二公司既不是宣传内容的发布者，也不是制作者或经营者，与携程计算机公司所作的宣传没有必然的联系。因此，黄金假日公司诉称该二公司是一种帮助行为，应承担连带责任的主张证据不足，不予支持。
对于黄金假日公司诉请判令被告停止有关“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”、“携程拥有行业内规模最大的统一的机票预订系统”的虚假宣传部分和停止通过“携程旅行网（www.ctrip.com）”进行的各类经营活动部分，因涉及重复诉讼问题，河北省高级人民法院另行以（2006）冀民三初字第3-1号民事裁定予以处理。
综上，河北省高级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条之规定，于2007年1月5日判决：驳回黄金假日公司对本案所审理部分内容的诉讼请求。案件受理费35010元，由黄金假日公司承担。
黄金假日公司不服上述判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持其原审诉讼请求。主要理由是：  1、一审判决存在概念错误，认定事实错误。“预订”是旅游业的一个行业用语，对消费者来讲是预订，对经营者而言就是销售，是销售过程中的一个环节。所谓机票预订，对经营者而言就是机票销售，即经营者代消费者向航空公司订购机票和代航空公司向消费者销售机票。在这一过程中，经营者与消费者之间的关系是预售关系，属于合同法中的预售合同；在收取旅客的机票款并给付机票后即完成整个销售。携程计算机公司和携程商务公司自己在其网站“携程旅行网”公布的2004和2005年年报都自称取得“2005年机票销售收入XXX万元”的业绩。实际上，结合携程计算机公司和携程商务公司不断通过“携程旅行网”自称是“中国旅游知名品牌”、“中国旅游业首家在美国上市的公司”、“集酒店预订、机票预订、旅游产品预订和信息服务为一体的综合性旅行服务公司”等宣传就不难看出，其目的就是要混淆其与旅游业经营者的区别，使消费者误认为其是有合法经营机票销售资质的旅游服务公司而向其购买酒店、机票等旅游产品。携程计算机公司和携程商务公司不仅通过“携程旅行网”预订机票，还通过“携程旅行网”收取旅客的机票款并以“携程旅行网”的名义给旅客送票。携程计算机公司和携程商务公司没有依法取得经营民航机票销售业务许可证，没有经营机票销售的资质，但其却不断通过“携程旅行网”进行宣传招徕、预订机票、收取票款等一系列的虚假宣传和销售机票的非法经营活动。2、携程商务公司注册了“携程旅行网”（ctrip.com）的网络服务名称，并申请取得了“携程旅行网”的《互联网信息服务增值电信业务经营许可证（ICP证）》，其也是通过“携程旅行网”进行发布宣传广告、预订机票、收取旅客的机票款的经营主体之一，应对有关行为承担责任。同时，本案中通过“携程旅行网”在河北进行的虚假宣传是由四个被上诉人集体联合共同进行并长期存在的。没有康辉服务公司、北京携程公司给携程计算机公司、携程商务公司提供机票出票及送票服务和通过旅客中信银行信用卡的个人信息收取旅客的机票款的分工、合作行为，携程计算机公司、携程商务公司通过“携程旅行网”在河北进行的虚假宣传根本就不能成立和长期存在。因此，康辉服务公司、北京携程公司是一种帮助进行虚假宣传的不正当竞争行为，应承担连带责任。3、携程计算机公司和携程商务公司都没有依法取得民航机票销售业务许可证，没有经营机票销售的资质，根本不可能“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”，而且二者在一审庭审中也没有提供证据证明他们其中是谁“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”，其上述宣传是不真实的。同时，对于“携程是国内领先的电子客票服务供应商，预订量名列全国前列，机票直客预订销售量也是全国领先”；“可在上海、北京、广州、深圳、杭州、成都、大连、青岛等43个出票城市随时随地轻松预订机票，这在全国尚属首家”；“2004年11月，携程在网上搭建、开通了国内首个国际机票在线预订平台，此举被业内誉为是具有里程碑意义的突破”的一系列宣传，携程计算机公司和携程商务公司也没有提供证据证明是真实的。4、携程计算机公司是外商独资企业，按我国现行的法律规定，其不能经营互联网信息服务增值电信业务。“携程旅行网”属于携程商务公司所有，但实际是由携程计算机公司在经营。在“携程旅行网”的网站上，除公布的《企业营业执照认证》是携程商务公司的营业执照和《ICP许可证》外，其他公布的“携程旅行网”上海总公司和各地分公司的办公地址和服务电话都是携程计算机公司及其各地分公司的办公地址和服务电话。在“携程旅行网”网站上的《携程简介》中宣称：“携程旅行网是由携程计算机技术（上海）有限公司于1999年9月创办，2003年在美国纳斯达克成功上市,是中国旅游业首家在美国上市的公司，是集酒店预订、机票预订、旅游产品预订和信息服务为一体的综合性旅行服务公司”。携程计算机公司为取得非法收入，伙同携程商务公司向消费者隐瞒其不具有相应合法经营资质的真实情况，使消费者误认为携程计算机公司就是“携程旅行网”，是一个有合法经营资质的旅行服务公司而通过其网站“携程旅行网”和电话呼叫中心预定酒店、机票和度假产品等旅游相关服务。携程计算机公司和携程商务公司的行为是一种典型的市场混淆行为，是明显的虚假宣传不正当竞争行为。5、上诉人向一审法庭申请调取招商银行信用卡中心与携程计算机公司和携程商务公司签订的《信用卡授权委托收款协议书》及2004年9月至2006年9月招商银行信用卡中心通过“招商银行信用卡”为携程计算机公司和携程商务公司收取消费者机票款的金额，这是认定携程计算机公司和携程商务公司非法经营机票销售业务和非法经营额的铁证，但一审法院却拒绝调取相关证据，使法庭审理失去了客观性和公正性。
携程计算机公司、携程商务公司、康辉服务公司、北京携程公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，依法保护被上诉人的合法正常经营行为。主要理由是：1、携程计算机公司和携程商务公司依法经营，不存在任何虚假宣传行为。（1）携程计算机公司具有机票预订服务的经营许可。携程计算机公司的企业法人营业执照载明的经营范围包括“票务咨询（涉及许可经营的凭许可证经营）”，这涵盖机票预订、机票销售等内容，只是机票销售需再行取得《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，而机票预订则不需要。携程计算机公司通过“携程旅行网”和《携程会员手册》进行机票预订的相关信息披露完全在其经营范围之内，不存在虚假宣传。（2）上诉人混淆了机票预订与机票销售两个概念。预订与预售不是同一概念，预订的含义是预先订阅；预售是指在商品买卖中，产品还没有生产出来以前，用户为了购买这种产品事先向工厂支付货款。预订机票并非所谓的销售机票的一个环节。在本案中，消费者通过“携程旅行网”预先订阅机票，但不需要向携程计算机公司支付任何费用，消费者与“携程旅行网”之间不是预售关系，也不存在所谓的预售合同。携程计算机公司和携程商务公司从未进行“经营国内、国际机票销售业务”的宣传，亦未实施民航客运代理业务。（3）携程计算机公司与携程商务公司宣称“携程目前已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”不存在虚假宣传。携程计算机公司与携程商务公司是以国内国际机票信息查询与代为预订服务者的身份进行的宣传，并提供相应的机票信息查询及预订服务。由于其业务的特点，完全有可能“与航空公司建立合作关系”，而建立此合作关系，并不需要签订空运销售代理合同。本案中基于机票信息查询与代为预订服务层面，携程计算机公司和携程商务公司“与航空公司建立合作关系”这一民事关系不受《民用航空运输销售代理业管理规定》的约束。因此，不能因携程计算机公司未经营机票销售而认定其根本不可能“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”。事实上，由于“携程旅行网”提供相应的机票信息查询及预订业务，携程计算机公司和携程商务公司“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”并非虚假宣传。2、上诉人以“从事非法经营活动”和“帮助从事非法经营活动”为由起诉四被上诉人不正当竞争并要求其承担连带责任，缺乏事实及法律依据，亦不属于法院管辖范围。（1）携程计算机公司和携程商务公司与康辉服务公司、北京携程公司之间是合法的、正常的经济合作关系。携程商务公司是“携程网站（www.ctrip.com）”的合法经营人，其企业法人营业执照载明经营范围包括订房服务、信息服务、互联网信息服务等事项。携程商务公司在携程网上发布和提供旅游信息并进行订房等服务，是完全具备合法资质的，并且是其进行合法经营的组成部分。携程计算机公司虽是外商独资企业，但有权将其经营范围内的“机票预订”等相关信息通过“携程旅行网”进行披露、宣传，这是基于两家公司的合作关系，并不是假冒“携程旅行网”的名义实际经营“携程旅行网”及相关业务，并无非法经营互联网信息服务增值电信业务的行为。同时，携程商务公司不是上诉人所称的“发布宣传广告、预订机票、收取旅客的机票款的经营主体之一”，不存在所谓的携程商务公司应对其行为承担责任。康辉服务公司和北京携程公司是两个具有空运代理业务经营资质的公司，上述携程服务流程已充分表明了携程与合法机票代理公司的合作关系。（2）携程计算机公司与携程商务公司不存在非法经营行为，康辉服务公司和北京携程公司亦不应承担所谓的连带责任。本案中携程计算机公司和携程商务公司与上诉人在本案中仅在旅游信息服务方面存在同业竞争关系，而在其他领域并不存在。但在旅游信息服务方面，上诉人没有证据证明携程计算机公司与携程商务公司进行了虚假宣传，违反了反不正当竞争法的相关规定，而是简单地认为被上诉人之间的合作关系是非法经营活动，从事非法经营活动即构成不正当竞争。被上诉人相互之间是正常的经济合作关系，不存在任何违法、违规行为。假设被上诉人存在所谓的违法经营活动，也不能等同于更不能以此证明其实施了对上诉人的不正当竞争。公司是否超越经营范围从事经营活动，是否应该停止经营，应当由公司登记机关——工商行政管理机关进行合法性的监督与审查。上诉人在本案中以平等民事主体身份诉称被上诉人从事非法经营等相关请求，不属于法院民事诉讼受案范围。另外，本案中康辉服务公司和北京携程公司的行为不是虚假宣传的帮助行为，二公司依据自己的经营范围进行正常、合法的经营行为，与上诉人所诉的携程计算机公司的宣传行为没有必然的联系，二者不应承担所谓的连带责任。3、被上诉人在本案中不承担任何损失赔偿。被上诉人的经营行为均属合法经营，并未对上诉人构成不正当竞争，更未对其合法权益造成直接损害，上诉人要求被上诉人赔偿因虚假宣传不正当竞争行为给其造成的损失人民币500万元，缺乏事实和法律依据。在本院庭审中，四被上诉人提出补充意见称：携程计算机公司通过“携程旅行网”和《携程会员手册》提供的仅是国内国际机票信息查询与代为预订服务，在任何城市的机票服务都由当地的有空运销售代理业务批准证书的机票代理商合作完成，携程会员所预订并取得的所有机票、发票等有效凭证，都由具备航空客运销售代理业务批准证书的机票代理商出具，这一服务流程无任何违规之处，有关宣传亦无任何虚假；“携程旅行网”和携程旅行网站是两个概念，携程商务公司是携程旅行网站的合法经营者，携程计算机公司虽然没有网站经营许可证，但“携程旅行网”实际上只是一个称号，携程计算机公司只是把信息放在“携程旅行网”上进行披露。
在本院审理过程中，上诉人申请调取证据、追加第三人、延期提交新证据、再次开庭审理和将本案移送公安机关立案侦查。上述申请事项中，除了延期提交新证据申请因其申请延期的到期时间在本院开庭审理之前，其申请目的已经达到以外，其他申请事项因均不影响对本案的处理，本院均不予接受。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。根据双方当事人提交的有关一审证据和二审新的证据（对有关证据的真实性当事人均无异议）以及二审庭审笔录，另查明：
携程计算机公司于1994年1月19日在上海成立，系香港注册的SMARTOWN INTERNATIONAL LIMITED公司投资的独资企业。SMARTOWN INTERNATIONAL LIMITED 于2000年6月2日依香港公司条例更名为“CTRIP.COM(HONG KONG) LIMITED（携程旅行网（香港）有限公司）”。携程商务公司系季琦、范敏两个自然人股东投资成立的有限责任公司（国内合资）。
第1511948号“携程CTRIP”商标注册人系携程计算机公司，核定服务项目为第39类“通过计算机网络提供旅游信息，旅游安排，旅行座位预订”，注册有效期自2001年1月21日至2011年1月20日。上海市工商行政管理局于2006年1月向携程计算机公司颁发的《著名商标证书》载明：“经审定，你公司注册并使用在网上提供旅游服务的‘携程CTRIP’商标被认定为上海市著名商标，有效期自2006年起至2008年止。”
根据1993年7月5日经国务院批准，1993年8月3日由原中国民用航空总局令第37号公布的《民用航空运输销售代理业管理规定》（以下简称民航37号令），从事空运销售代理业，应当取得民航行政主管部门或者民航地区行政管理机构核发的空运销售代理业务经营批准证书。在2004年7月1日行政许可法施行之前，2004年5月19日发布的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号，自公布之日起施行）中，将依据民航37号令设定的“民用航空运输销售代理企业设立审批”作为“国务院决定改变管理方式、不再作为行政审批、实行自律管理的行政审批项目”，并决定自公布之日起设立一年过渡期。根据2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》，因调整对象已消失，实际上已经失效，民航37号令被宣布失效。
携程计算机公司和携程商务公司均未取得民航37号令所要求的《航空销售代理业务经营批准证书》。因黄金假日公司多次向原中国民用航空总局反映携程计算机公司非法经营民航客运销售代理违法行为，该局运输司曾于2005年9月9日作出《关于北京黄金假日旅行社有限公司有关销售代理市场情况的复函》（总局运函[2005]9号）认为，根据调查情况难以认定携程计算机公司违反民航37号令并从事了民航客运销售代理的经营业务，但“确有虚假宣传和市场混淆行为，建议贵公司提请有关部门查处”。
上海市工商行政管理局于2004年7月19日作出的沪工商案处字（2004）第200200410009号《行政处罚决定书》载明：携程计算机公司于2002年3月始，超出其核准登记的经营范围，未持有《航空销售代理业务经营批准证书》，从事航空客运机票的销售；还与一些具有航空销售代理业务资质的公司“合作”，在北京、上海等37个国内城市销售国际国内机票。上述行为，违反了《中华人民共和国公司法》第十一条的规定，构成超出经营范围从事经营活动的行为，决定予以罚款10万元。上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第36号民事判决在本院另查明部分亦表述了上述行政处罚事实。
携程商务公司持有上海市通信管理局于2001年1月10日颁发的沪ICP证000009号《电信与信息服务业务经营许可证》，准许经营的电信业务种类为“互联网信息服务”，服务范围/项目为“不包含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械的互联网信息内容，可涉及生活服务类的互联网电子公告服务”，有效期自2001年1月9日至2006年1月8日。携程商务公司还持有上海市通信管理局于2006年8月31日颁发的沪B2－20050130号《增值电信业务经营许可证》，其中业务种类载明：“第二类增值电信业务中的呼叫中心业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）”，有效期至2011年7月30日。根据上海市通信管理局《经营性网站备案登记表》，对外服务名称为“携程旅行网”的网站经营者为携程商务公司，网站地址为“http://www.ctrip.com”。
一审法院查明事实部分所称黄金假日公司提交的公证书系河北省石家庄市燕赵公证处出具的（2006）冀石燕证经字第412号公证书，该公证书所附的公证时实时打印的“携程旅行网”（“http://www.ctrip.com”）名为《携程简介》网页信息中载明：“携程计算机技术（上海）有限公司（简称：携程旅行网）创立于1999年，总部设在中国上海，下有北京、广州、深圳、香港四个分公司，并在全国二十多个大中城市设有分支机构，现有员工三千余人。”被上诉人在本案审理答辩中称，携程计算机公司是涉案宣传行为的直接行为人，携程商务公司为携程计算机公司的宣传提供载体，即携程商务公司注册的“携程旅行网”；上诉人在本案上诉理由中亦称，“携程旅行网”属于携程商务公司所有，但实际是由携程计算机公司在经营。根据上述公证的网页信息内容和双方当事人的陈述，可以认定携程计算机公司通过携程商务公司注册的“携程旅行网”向公众提供机票信息查询和预订等服务，并通过“携程旅行网”进行了涉案的宣传行为。
黄金假日公司提交的“携程旅行网”《携程会员手册》（2006年3月版）第3页载明“携程旅行网于2003年12月9日在美国纳斯达克成功上市”；第8页载明“目前携程已和国内外各大航空公司合作，覆盖国内外绝大多数航线。……携程还开通了各大航空公司（国航、东航、南航、上航、海航）电子客票产品，客人可在航空公司支持电子客票的城市用信用卡支付方式购买电子客票，……目前,携程是国内领先的电子客票服务供应商，预订量名列全国前列，机票直客预订销售量也全国领先，是名副其实的国内领先的机票预订服务平台。”
对于被上诉人关于本案中通过“携程旅行网”预订和提供的机票系来源于康辉服务公司和北京携程公司等具有合法资质的销售代理人的主张，上诉人未提出异议。上诉人未提供证据证明本案中通过“携程旅行网”预订和提供的机票是来源于具有合法资质的销售代理人以外的人，也没有提供以携程计算机公司或者携程商务公司为机票出票人的证据，相反其在诉讼中也一直主张是康辉服务公司和北京携程公司在为携程计算机公司和携程商务公司提供机票出票及送票服务。
本院认为，本案当事人在针对原审判决的上诉审中的争议主要是：携程计算机公司和携程商务公司是否存在非法经营民航客运销售代理业务行为并因此构成虚假宣传的不正当竞争；携程计算机公司和携程商务公司的有关宣传是否构成虚假宣传的不正当竞争；康辉服务公司和北京携程公司是否构成帮助侵权行为。
（一）关于携程计算机公司和携程商务公司是否存在非法经营民航客运销售代理业务行为并因此而构成虚假宣传的不正当竞争本案上诉人指称被上诉人构成不正当竞争的一个主要理由在于，被上诉人携程计算机公司和携程商务公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格而实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，因此，被上诉人对该经营行为的对外宣传构成虚假宣传的不正当竞争。
根据原民航37号令这一行政法规的规定，从事民用航空运输销售代理业包括从事民航客运机票销售代理业的企业，即民用航空运输销售代理人（以下简称销售代理人），应当取得《航空销售代理业务经营批准证书》。经本院咨询国家民航行政主管部门，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为民航37号令规定的销售代理人。据此，本案当事人所争议的“预订”是否是“销售”的一个环节、“机票预订”及“送票”是否也是“机票销售”、携程计算机公司和携程商务公司是否因可能直接收取旅客机票款而构成“销售机票”等问题，对于判断被上诉人携程计算机公司和携程商务公司是否违反民航37号令的有关规定均无实质意义。本案中只要被上诉人向消费者提供的机票是来源于有合法资质的销售代理人，即不存在违反民航37号令规定的问题。而上诉人在本案中并无证据证明消费者通过“携程旅行网”预订的机票是来源于具有合法资质的销售代理人以外的人，更无以携程计算机公司或者携程商务公司为机票出票人的证据，相反其在诉讼中也一直主张是康辉服务公司和北京携程公司在为携程计算机公司和携程商务公司提供机票出票及送票服务，而且被上诉人的证据也可以证明其向消费者提供的机票来源于有合法资质的销售代理人。此外，上诉人提交的证据也表明，国家民航行政主管部门曾对被上诉人携程计算机公司是否存在非法经营民航客运销售代理业务行为进行过调查，但并未作出违反有关行政法规而构成非法经营民航客运销售代理业务的认定。上诉人提供的上海市工商行政管理机关的行政处罚决定书，只能证明被上诉人携程计算机公司当时曾因超范围经营而受到过行政处罚，并不能据此当然得出被上诉人携程计算机公司在此之后存在非法经营民航客运销售代理业务的结论。因此，本案依据现有证据，并不能够直接认定被上诉人携程计算机公司和携程商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。
退一步讲，假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，也并不必然同时构成不正当竞争行为并需要承担民事责任。对于违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为，一般属于应当承担行政责任乃至刑事责任的问题，应当依法由相应的行政主管部门或者刑事司法机关审查认定。只有在违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为同时构成民事侵权行为的情况下，才涉及应否承担民事责任的问题。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。
我国反不正当竞争法第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。
本案中上诉人主张被上诉人对所谓非法经营行为的宣传构成虚假宣传的不正当竞争行为。对此，上诉人作为本案原告，应当举证证明被上诉人的行为符合上述虚假宣传不正当竞争行为的三个基本条件。对于竞争关系的问题，一审判决已经认定上诉人与被上诉人携程计算机公司之间在旅游信息服务方面存在同业竞争关系，被上诉人对此并未提出异议，本院亦应予以认可。对于引人误解和直接损害的后果问题，上诉人指控的是被上诉人携程计算机公司和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对该二被上诉人之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认。对此，该二被上诉人在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和“携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造成相关公众对该二被上诉人身份的混淆或者误认。即使是在本案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对该二被上诉人之间主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认，上诉人并未举证证明该二被上诉人的有关行为包括上述误导性后果使上诉人自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与上诉人无关的误导性后果而代替上诉人对自身受到损害的证明责任。因此，本案不能得出被上诉人携程计算机公司和携程商务公司对被控所谓非法经营行为的宣传及其可能存在的所谓市场混淆行为构成对黄金假日公司不正当竞争的结论。
另外，上诉人在本案有关上诉理由中还提到携程计算机公司非法经营互联网信息服务增值电信业务，对此也并不必然涉及民事侵权及民事责任问题，上诉人也同样未能提供证据证明其因此受到了直接损害，本院对有关上诉理由亦不予支持。对于上诉人就此提出的有关诉讼请求，一审法院另行以裁定作出了处理，上诉人也就此提出了上诉，本院将另案予以处理。
（二）关于携程计算机公司和携程商务公司的其他有关宣传行为是否构成虚假宣传的不正当竞争上诉人在上诉中提出，被上诉人携程计算机公司和携程商务公司对“携程是国内领先的电子客票服务供应商，预订量名列全国前列，机票直客预订销售量也是全国领先”和“可在上海、北京、广州、深圳、杭州、成都、大连、青岛等43个出票城市随时随地轻松预订机票，这在全国尚属首家”的宣传，没有提供证据证明是真实的，构成虚假宣传。这一上诉主张也是上诉人原审诉讼请求的内容之一。应当说，不论携程计算机公司和携程商务公司的有关经营行为是否构成非法经营，有关的宣传内容只要是对其实际经营状况和业绩的客观表述，不会引人误解的，就不构成反不正当竞争法第九条所称的虚假宣传行为。在上诉人所指控的上述宣传内容中，“电子客票服务供应商”、“机票直客预订销售”、“预订机票”等用语，均是说明被上诉人的服务方式和内容，是对其提供机票预订服务的经营方式的客观陈述，不存在虚假内容，不足以造成相关公众的误解；“国内领先”、“名列全国前列”、“全国领先”等用语，主要是对自己在同业竞争者中地位的描述，从本案各方当事人所提交的证据以及根据作为机票预订消费者的日常生活经验，也可以得出携程计算机公司提供的机票预订服务在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的一家，上述宣传用语尚不足以造成相关公众的误解；“可在……43个出票城市随时随地轻松预订机票”的宣传内容，虽然被上诉人携程计算机公司和携程商务公司没有一一举证说明43个出票城市具体是哪些，但从上海市工商行政管理局2004年作出的《行政处罚决定书》认定的携程计算机公司与“一些具有航空销售代理业务资质的公司‘合作’，在北京、上海等37个国内城市销售国际国内机票”的事实看，也可以合理推定“43个出票城市”并非明显虚构，不足以造成相关公众的误解；至于“全国尚属首家”的表述，被上诉人客观上难以举证证明，上诉人也没有提供证据予以否定，亦不宜认定为虚假宣传。总之，上述有关被控宣传行为尚不构成反不正当竞争法意义上的引人误解的虚假宣传行为，不构成对上诉人的不正当竞争。
上诉人在上诉中还提出被上诉人携程计算机公司和携程商务公司有关“已与国内三大航空集团及主要境外航空公司……建立了良好的合作关系”和“2004年11月，携程在网上搭建、开通了国内首个国际机票在线预订平台，此举被业内誉为是具有里程碑意义的突破”的宣传，亦属虚假宣传。对此，经查一审中的《民事起诉状》、《追加诉讼请求申请书》和一审庭审笔录等，上诉人并未对该部分宣传内容提出过明确的诉讼请求，其在一审中对此所作陈述和上诉中对此提出的有关主张，应当视为是对事实和理由的陈述。而作为事实和理由的陈述，该部分宣传内容是否构成虚假宣传与原告在本案中提出的诉讼请求应否予以支持无关，本院对此不予审查评述。
此外，对于携程计算机公司和携程商务公司有关“2006年1月携程荣获上海市工商局授予的上海市著名商标”的宣传，上诉人并未就一审判决的有关认定提出上诉，本院亦不再予以审查。
（三）关于康辉服务公司和北京携程公司是否构成帮助侵权行为在被上诉人携程计算机公司和携程商务公司的有关行为不能认定构成不正当竞争的情况下，上诉人有关被上诉人康辉服务公司和北京携程公司构成帮助侵权的主张亦当然不能成立。
综上所述，对于上诉人有关被上诉人携程计算机公司和携程商务公司从事非法经营民航客运销售代理业务而构成虚假宣传的不正当竞争的主张，本院不予支持；对于上诉人有关被上诉人携程计算机公司和携程商务公司的其他宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争的主张，或缺乏事实和法律依据，或与本案审理无关，本院亦不予支持；上诉人有关被上诉人康辉服务公司和北京携程公司构成帮助侵权的主张，亦当然不能成立。本案上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各35010元，均由北京黄金假日旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　孔祥俊

审　判　员　王永昌

审　判　员　?中林

二??九年十月二十二日

书　记　员　王　新