网络游戏改编的著作权交易法律风控建议丨网游风控实务专题(五)

|学术观点 作者:傅骏杰、宋欣 2020-08-21

作者 | 傅骏杰  腾讯高级法律顾问

宋欣  腾讯高级法律顾问


一、概述


(一)什么是网络游戏改编

网络游戏改编,是指改变某作品(简称为“原作品”)创作网络游戏作品或其内容的行为;改编创作的新网络游戏和/或使用了改编创作内容的网络游戏也往往被称为IP改编游戏(简称“改编游戏”)。网络游戏改编所涉的是著作权法上的“改编权”,意在通过改变原作品来产生新作品。“素材植入”是另一种与网络游戏开发和运营相关的常见业务概念,与网络游戏改编不同的是,素材植入所涉的是著作权法上的“复制权”,意在将原作品直接复制或经剪辑、修改后复制到游戏作品中,并不因此产生新的作品。值得一提的是,“网络游戏改编”、“素材植入”以及 “影游联动”、“联合推广”等同样与网络游戏开发和运营相关的术语都不是严格意义上的法律概念,其性质尚需结合具体合作模式予以分析;本文也将仅就具有网络游戏改编性质的业务类型展开分享。网络游戏改编是网络游戏开发和运营中相当重要的一门业务。以移动游戏为例,据游戏工委数据,2019年我国移动游戏收入近1514亿元。2019年IP改编移动游戏收入987.4亿元,同比增长8.70%,占移动游戏市场比重高达65.2%。
同时,网络游戏改编也存在着法律风险,实践已有网络游戏改编相关的司法案例。如游戏《大掌门》侵犯小说《四大名捕》改编权纠纷一案,原告温瑞安主张被告北京玩蟹科技有限公司未经其允许使用《四大名捕》文学作品人物改编为《大掌门》中的游戏人物,最终一审被告被判定侵权,并承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失等责任。
如果网络游戏改编需要使用他人享有著作权利的原作品,那么网络游戏的改编方(简称“改编方”)需要通过转让/授权的方式取得相关著作权人(“IP方”,既包括原作品的初始权利人,也包括因著作权交易而取得原作品相关著作权的受让人、被授权人等其他继受权利人)就原作品享有的改编权利,即由改编方与IP方就原作品的网络游戏改编权达成一项著作权交易。就前述网络游戏改编的著作权交易,笔者通过本文分享其相关法律风险防控实务的核心工作内容和一些法律风险防控建议,以期读者可避免法律纷争,顺利开展网络游戏改编的著作权交易业务。


(二)网络游戏改编的著作权交易法律风控工作


对于网络游戏改编的著作权交易,主要考察的是原作品上的权利是否可交易以及交易本身是否存在法律风险。其中:

1、 对于权利是否可交易,改编方可以根据“IP方”对原作品享有的权利情况做出判断,也即对原作品的权利情况开展尽职调查(也称为“版权链审核”);

2、 对于交易本身是否存在法律风险,改编方与IP方可以对交易内容和交易过程(即对合作协议的内容和执行情况)进行相应的约定和把控。

需要一提的是,网络游戏改编的著作权交易可能包括了两种情形,即原作品的网络游戏改编权许可使用和改编权转让;因为前者也基本涵盖了后者所涉的要点内容,所以为了避免赘述,除非本文另有说明,笔者均以“网络游戏改编”指代原作品的网络游戏改编权的许可使用情形。

接下来,笔者会按照前述的版权链审核以及合作协议的拟定和执行两个方面,进一步给出网络游戏改编的著作权交易法律风险防控建议。

 

二、版权链审核


(一)什么是版权链审核


版权链的审核,即IP方向改编方提供相关资料和/或者改编方自行收集资料,由改编方审核IP方所享有的原作品著作权情况。其中,因原作品自创作完成起即产生著作权,后著作权可能几经交易,所以原作品的版权情况通常可以梳理为一根链条,该链条以原作品上各个权利人及其享有的权利作为点,点和点之间的著作权交易作为线,故称为“版权链”。

版权链审核能够帮助改编方识别原作品的著作权情况,确保后续网络游戏改编权利许可或转让的合作(简称“网络游戏改编项目”)有意义地继续推进。


(二)版权链审核如何开展


版权链审核主要包括资料收集和审核两项工作。其中:

1、资料收集

版权链审核的资料收集通常是网络游戏改编项目开展的第一项工作。资料收集主要由拟与改编方合作的当事人(简称“合作方”)完成并向改编方提供相关资料;合作方可收集并提供的资料包括但不限于:

(1)原作品的著作权登记证:由登记机关开具,可直接体现原作品的版权归属情况;

(2)授权/转让合同、证书:原作品的著作权从原作品的作者授权/转让至合作方时所制作的文件,通过前述文件内容可证明合作方享有原作品的相关权利;需说明的是,原作品的著作权从作者授权/转让至合作方的过程中可能涉及多层授权/转让,在此情况下改编方需对每一层授权/转让进行审核,以确保整个上游授权/转让链条的完整性;

(3)合作方上游权利人的确认文件:合作方的上游权利人为补充确认合作方享有原作品相关权利而制作的书面文件;等。

如果合作方无法提供前述文件的,或者虽然提供了前述文件但仍不能清晰证明合作方享有原作品的相关权利的,则改编方也可以自行收集一些资料证明或补强证明,例如通过原作品的署名、版权标识等信息推定其版权归属等。

2、资料审核

改编方在收到合作方提供的版权链证明资料或者自行收集到相关信息后,需要结合改编方就原作品上权利的具体需求,分析前述资料、信息的内容,并判断合作方是否享有原作品上的充分权利。改编方为做出前述判断,需要根据如下标准审核前述资料、信息中的内容:

(1)版权链是否完整:自原作品创作完成,其作者对原作品即享有著作权;之后每次著作权交易,其新的权利人都会获得原作品上的相应著作权利;如果前述资料和信息中体现之内容,可使版权链上的点线相连且无断裂的,则可确保原作品的著作权沿革情况完整;

(2)是否存在越权交易:原作品的每次著作权交易中IP方仅有权在其享有转授权权利/可转让权利的前提下交易其享有的原作品上权利,如有超出权利范围(也包括IP方不享有转授权权利/可转让权利)则为“越权交易”;超出部分著作权交易的法律效力为效力待定,除非越权交易的IP方证明其获得了每一层上游权利人的确认,否则该等超出部分的效力存在瑕疵;对于原作品版权链上该“点”之后的各权利人而言,其享有的原作品上的权利均应当不包括该超出部分,仅享有和可交易剩余部分的著作权利;

(3)是否存在其他侵权:即使IP方对原作品享有著作权利,但如果原作品的创作使用了其他作品,那么只要网络游戏改编中涉及使用该其他作品的,就还需要获得该其他作品的权利人相应同意,否则将构成侵权。例如我国现行著作权法第十二条规定了,行使改编产生的作品的著作权时不得侵犯原作品的著作权,这是法律对不得侵权使用原作品的典型要求。因此,改编方不仅要审查原作品上的版权链条,还需要审核该其他作品的版权链情况,以及该其他作品的IP方是否已确认其作品可以使用。


(三)版权链审核中的一些法律问题和风控建议


1、 合作方是代理人

代理人通常是获得了原作品IP方的授权,为其提供相关代理服务的主体。代理人根据其获得的授权权限,主要分为两类:

(1)直接代理:即代理人仅有权以IP方的名义开展代理活动,例如代IP方对外洽谈网络游戏改编项目合作等,直接代理人没有权利以其自己的名义签约或实际提供原作品的相关权利;

(2)间接代理:即代理人有权利以其自己的名义与改编方协商、签署网络游戏改编项目的合作协议;但间接代理人不是原作品的实际权利人;也即改编方与IP方不存在直接的合同关系,这无疑会增加改编方利益受损的风险。

对于改编方而言,建议首先通过版权链证明资料识别合作方的真实身份;其次,如查明合作方是直接代理人的,则需要确保与改编方签约的是IP方,而非其代理人;如查明合作方是间接代理人的,则建议在协议拟定环节加重间接代理人的违约责任,转嫁改编方的风险。

2、 合作方是部分原作品权利共有人

如根据版权链审核结果,查明原作品存在著作权共有的情况,那么单独与其中部分共有人就原作品的网络游戏改编达成合作不足以确保改编方获得充分的权利。

该等情况下,改编方应要求合作方获得其他原作品权利共有人就开展网络游戏改编项目的同意(例如,其他权利共有人允许前述合作方作为其间接代理人与改编方签订协议),或者改编方应继续获得其他原作品权利共有人就开展网络游戏改编项目的同意。

3、 原作品存在关联作品

关联作品通常包括原作品的前传、续集和同人作品等作品,关联作品虽在内容上与原作品存在关联,但其属于独立作品且不与原作品构成改编关系。

关联作品的存在将导致关联作品的权利人有权自行和/或与第三方合作使用关联作品改编开发网络游戏,而且该等网络游戏也可能与改编方开发的网络游戏属于同类型游戏,关联作品的改编游戏无疑将挤占改编方对其改编游戏的市场份额;尤其是改编方投入大量成本获得原作品游戏改编权的专有使用权或受让了游戏改编权的情形下,他人使用关联作品进行游戏改编将严重损害改编方的利益。因此,建议改编方在版权链审核时查明原作品的关联作品情况;如确实存在关联作品,则建议根据实际业务需要,在合作协议拟定环节增加授权作品的范围并使之覆盖全部已有关联作品,以避免出现对改编方的利益损害。

此外,即便达成网络游戏改编项目合作的当下原作品没有关联作品,但也不排除原作品的作者可能在未来自行创作或许可他人创作关联作品的情形;从《摸金校尉》一案,案号:(2015)浦民三(知)初字第838号,的判决来看,现有法律法规并不限制原作品的作者从事该等行为;因此,如果改编方需要对原作品作者加以约束的,则在约定网络游戏改编项目合作协议的过程中,改编方可以要求IP方取得原作品作者的相应承诺(如要求IP方确保原作品作者不会创作关联作品等)。

为免歧义,若存在原作品属于使用其他作品改编创作之情形,或存在已基于原作品改编创作了其他作品之情形,则前述情形本身不归入关联作品的范畴,但相关法律问题和风控建议可参照前述有关关联作品之讨论,且版权链审核要点也可见前文所述,笔者不再专门论述。

 

三、合作协议的拟定和执行


合作协议的拟定,是指IP方与改编方就网络游戏改编项目的具体权利义务安排进行协商,并据此签订合作协议文件;合作协议的执行,是指IP方与改编方基于合作协议之约定,行使相关权利和履行相关义务。


(一)合作协议的拟定


根据我国著作权法第二十七条的规定,许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。这意味着,对于IP方而言,如果合作协议的拟定中,如有任何原作品上的权利没有明确约定需要向改编方许可/转让的,则IP方均可不予以执行。因此,合作协议拟定作为约定IP方和改编方在网络游戏改编项目中的权利义务的环节,其重要性不言而喻。

合作协议的拟定,除了IP方与改编方会签署一份或多份书面合作协议文本外,如双方有权代表在往来沟通中协商并明确达成一致的,则也属于合作协议拟定。网络游戏改编项目的合作协议主要约定的内容包括如下几大部分:

1、 授权相关(适用于网络游戏的改编权许可使用合作):

授权相关部分内容主要包括授权主体、被授权主体、授权作品、授权权利、授权期限和地域范围、授权性质(如专有使用、非专有使用等)、转授权权利、维权权利以及商标的使用权利。这些内容也常见于一般改编权许可使用协议中,其定义不再赘述;对于网络游戏改编而言,需要特别注意以下几点:

(1)授权作品:

即“原作品”,在合作协议中,精确的原作品表述可固定原作品的范围,比如原作品的名称需要与版权登记证上的作品名称保持一致,在授权作品名称后添加其登记证编号并将登记证作为合作协议附件等。

另外,对于改编方而言,考虑到网络游戏的改编开发不仅会使用到原作品的整体情节、世界观等内容,也会使用到原作品中的具体构成元素,如人物形象、场景、道具等美术素材以及音乐音效等,而这些构成元素也可作为独立的作品,因此在表述授权作品时建议也加上原作品的构成元素,使授权作品的范围更为完备。

(2)授权权利:

一般而言,改编权许可的授权权利表述会是“改变原作品创作产生新作品的权利”或与之类似的其他内容;但网络游戏改编略有不同的是,改编方会在运营改编游戏过程中继续使用原作品对改编游戏内容进行更新改进,所以建议在授权权利的表述中加入“使用原作品对改编游戏进行更新改进”或与之类似的内容。

(3) 转授权权利:

转授权是指改编方将其获得的网络游戏改编权许可给第三方行使的权利。如果IP方与改编方达成合作是以IP方认可改编方的网络游戏改编、开发能力为前提,那么对于IP方而言不宜随意开放转授权权利,因为被转授权的第三方的网络游戏改编、开发能力有可能不及改编方,这将会影响到改编游戏的品质,继而导致原作品的价值和口碑贬损。

值得一提的是,委托和转授权是不同的概念;其中,委托的事务尽管由受托方完成,但贯彻的是委托方的意志且由委托方承担责任。网络游戏开发是项复杂的、系统性的工作,即便有雄厚游戏研发能力的大企业也难以独自完成全部网络游戏开发的具体工作,改编方往往会将一些事务委托第三方完成(如美术设计等);因此改编方有必要在合作协议中取得将网络游戏开发工作委托第三方完成的权利;在这种情况下,IP方也需要确保受托的第三方不会不当使用原作品,因此IP方也可在合作协议中约定,在受托方有不当行为的情况下由改编方承担相应责任。

(4)权利瑕疵担保:

权利瑕疵担保条款是为了确保IP方提供的原作品和其提供原作品著作权利的行为不存在违反国家法律法规、违背社会公序良俗、侵害任何人合法权益的情形。为了确保IP方违反其保证的情形下改编方的权益仍能够获得相应保障,因此需要在合作协议中约定由IP方承诺提供权利瑕疵担保并添加对应的违约责任,

如果IP方提供的权利瑕疵担保覆盖整个网络游戏的生命周期(包括网络游戏运营的全部期限和地域范围),那么对IP方而言该等权利瑕疵担保范围可能过大,比如对于一款创作于中国大陆的原作品,其作者或IP方难以确保该原作品(包括原作品的构成元素)在中国大陆以外地区是否违背当地公序良俗,也难以确保在当地是否能够成功注册商标等。因此IP方与改编方在合作协议拟定环节需要对权利瑕疵担保的范围进行充分协商。

如网络游戏改编项目是原作品的网络游戏改编权转让的合作,则对于各项转让相关的合作协议内容可参照前述授权相关内容,并在其基础上去掉授权性质、转授权权利和维权权利等仅与许可使用有关的内容即可;笔者在此不再专门说明。

2、 开发和运营相关:

开发和运营相关部分内容,是指改编方获得IP方许可/转让的权利之后就改编游戏的开发和后续运营部分权益的约定。该部分内容对于网络游戏改编权的许可使用和转让而言没有差别,不同合作种类的签约双方均可视需要对该部分内容做出约定;约定内容主要包括:

(1)开发相关:

网络游戏开发相关的约定包含了网络游戏开发过程中IP方和改编方的具体权利义务;除了改编方依约开发、IP方提供授权作品等基本的权利义务约定外,双方可就网络游戏改编、开发事宜约定的其他内容主要包括:

① 监修:

从IP方的角度,由于改编游戏的品质对原作品的价值和口碑会产生一定影响,因此IP方有必要保留对改编游戏监修的权利(即监督和确认改编游戏内容是否和原作品保持一致、是否存在歪曲篡改原作品等关于IP滥用的情形,以及在IP滥用监修之外对改编游戏是否达到较高品质等进一步的监修),并且要求改编方调整不当的改编游戏内容。

对于改编方而言,IP方的监修可能会对改编游戏的开发、上线产生影响,因此需要对IP方的监修权利设限:比如设定监修期限,避免影响改编游戏开发进度;又比如限制监修范围,避免IP方对与原作品不相干的内容提出修改意见;再比如约定监修标准,防止IP方对改编游戏提出不恰当的修改要求;等。

② 开发进度要求:

从IP方的角度,在IP方授予了改编方就网络游戏改编权的专有使用权,或者在IP方收益将根据改编游戏运营收入予以分成结算等情况下,如果改编方怠于开发改编游戏将导致改编游戏不能按时上线,那么原作品的价值、口碑以及IP方的收入都会受到不利影响。因此,在合作协议中,IP方可以约定改编游戏开发进度的要求;如改编方未按进度要求开发游戏的,则IP方可根据约定单方面调整授权性质(将专有使用许可变更为非专有使用许可),要求增加授权/转让费用,甚至单方面解除合作协议。

③ 开发停止:

如授权期限到期,或者合作协议提前终止或解除的情形下,则改编方失去了网络游戏改编的权利,应当停止改编游戏的开发活动。该等开发停止不仅包括使用原作品进行改编游戏从无到有的开发,也包括改编游戏开发完成后继续使用原作品进行的内容更新。

对于IP方而言,在合作协议中建议明确约定授权期限到期,或者合作协议提前终止或解除后改编方应停止开发改编游戏内容,确保原作品的网络游戏改编相关权利及时回收,以便再做使用;也可约定开发停止后,已经开发完成并开始运营的改编游戏应当停止运营或者应当去除其中所有原作品有关内容(即去IP化),确保该改编游戏不再是使用了原作品内容的网络游戏产品。

对于改编方而言,可约定开发停止仅限于停止使用原作品开发改编游戏内容,改编方有权继续进行漏洞修补等技术性更新和使用非原作品内容进行内容更新,直至改编游戏停止运营。

④ 知识产权:

改编方使用原作品改编、开发完成的改编游戏是新作品,自其创作完成就产生了著作权,经申请注册也可产生商标权。IP方和改编方可以约定该等著作权和商标权(包括申请注册商标的权利)的归属;如双方没有做任何约定的,则将根据法律规定确定相关权利的归属。

改编方和IP方也可以进一步约定改编游戏内相关构成元素的知识产权归属;其中,如果改编游戏中部分构成元素是在原作品内容基础上制作的,且该等构成元素对于大众认知而言仍然是与原作品存在关联的,则对于IP方而言,为避免IP方对原作品的版权管理失控,建议约定该等构成元素的知识产权归属IP方所有。

(2)运营相关:

网络游戏改编权仅涉及改变原作品创作改编游戏的权利。对于改编游戏的运营事宜,需要在合作协议中配置相应条款对运营相关权益做出安排,主要包括:

① 运营主体:

改编游戏的运营权利归属将根据其知识产权归属来确定;改编方、IP方也可以另行约定改编游戏的运营主体(简称“运营方”)。

如双方协商确定的运营主体就是改编游戏的知识产权权利人,则双方可直接在合作协议中约定由改编游戏的知识产权权利人运营改编游戏;否则,双方需在合作协议中约定由改编游戏的知识产权权利人许可运营方运营改编游戏,许可的约定还将包括运营权利范围,运营期限和地域范围,转授权权利,维权权利等授权相关内容。

为避免歧义,下文中关于合作协议内运营相关内容不适用于以下情形:

a. IP方是改编游戏的知识产权权利人且由IP方(或与IP方合作的第三方)作为运营方的情形:该等情形下IP方可自行决定或与第三方协商运营权益事宜,无需在网络游戏改编的合作协议中做约定;

b. 改编方是改编游戏的知识产权权利人且运营方是IP方(或与其合作的第三方)的情形:该等情形不常见于一般网络游戏改编项目的合作模式;且该等情况下IP方既是原作品权利人又是改编游戏的运营方,由于下文内容主要关于改编游戏运营过程中IP方对原作品权益保护,故不适用于该情形;

简而言之,下文讨论中的“运营方”均是指改编方(包括与改编方达成运营合作的第三方)。

② 运营权利范围:

合作协议中应约定改编游戏的运营方享有改编游戏的运营权利,并可列举运营权利的范围,包括但不限于游戏发行(例如提供下载链接供玩家下载、更新游戏)、向玩家提供游戏服务(例如游戏更新、维护和提供游戏内免费/付费服务)、宣传推广、招商合作等;但在一些情形下IP方需要对运营方的运营权利做出限制,比如:

宣传推广:通常是指使用原作品、改编游戏内容设计开发宣传推广资料并用于改编游戏的宣传推广;对于IP方而言,需要通过合作协议限制运营方以宣传推广改编游戏为由使用原作品开发新产品(如实物类周边衍生品等),因为这可能对IP方自行或与他人合作使用原作品开发同类型产品产生影响。

招商合作:指运营方招徕广告主,通过改编游戏宣传推广广告主的产品、服务,例如广告主将其产品、服务和/或其商业信息在改编游戏中展示,又例如将改编游戏内容在广告主的产品、服务中展示等。鉴于改编游戏中原作品内容(例如原作品中的美术素材)与广告主的产品、服务和/或其商业信息可能会同框出现,且广告主可能会将该等画面作为其宣传推广资料进行传播;因此对于IP方而言,为避免公众误认为原作品与广告主就其产品或服务存在商业合作,可通过合作协议约定的方式避免该等情形。

③ 运营审核

对IP方而言,为保障原作品的价值、口碑以及其对原作品享有的权益,除了需要对改编游戏的开发进行监修外,合作协议中也需要约定IP方对运营活动有权进行审核。

然而对于运营方而言,有必要限制IP方享有过大的运营审核权限,以免影响改编游戏正常的运营活动。因此,在合作协议中可对IP方的运营审核范围(仅限审核宣传推广和招商等有限的运营事宜)、审核内容(仅对使用了原作品的内容进行审核)、审核期限(超期未回复审核意见视为通过)做出限制性约定;同时,运营方还需要争取其对改编游戏的运营享有尽可能多的自主权,包括但不限于确保运营方有权给改编游戏内的付费服务定价、决定改编游戏的运营方案(如自主决定改编游戏相关内容的上线时间、自主决定改编游戏停止运营)等。

④ 停止运营

改编游戏作为独立的作品,除非另有约定,否则网络游戏改编中可使用原作品进行开发的期限不会限制改编游戏的运营期限,运营方在遵守法律法规要求的前提下可自主决定改编游戏的运营期限和停止运营的时间;但如果运营方不是改编游戏的知识产权权利人的情况下,后者有必要在许可运营的约定中明确改编游戏的停运事宜(如停运的时间、停运的流程等)。

就改编游戏的停止运营事宜,还需要对用户的权益保护做出安排,比如提供用户的退费和补偿、以及由哪方承担相应退费和补偿款项等。

另外,除了改编游戏本身停止运营外,对于已经开展的其他改编游戏运营活动(如宣传推广、招商合作等)是否需要相应停止,包括但不限于撤下已经投放的宣传推广资料等,均应由IP方与运营方做出相应约定。


(二)合作协议的执行


合作协议的执行是合作双方就网络游戏改编项目的最后落实环节。执行的核心要求就是根据合作协议的约定相应履行。但如果合作协议没有约定或约定不清的,则需要由合作双方另行协商,双方的另行协商结果需要形成明确的书面文本(比如,正式补充合同、电子邮件、社交软件聊天记录等)。

除正式补充合同之外,双方为了确保执行效率,在合作协议签署后也可能通过电子邮件、社交软件等非合同方式对具体事项做进一步沟通,但该等非合同方式沟通的效力可能存疑。为此,合作协议中一般会设定联系人条款,即在协议中列明双方的代表人、联系方式及联系事项,后续该等代表人可代表双方就联系事项直接沟通并在协商达成一致后由合作双方相应执行;前述合作双方的代表人应当根据合作协议确定,且双方的代表人需按照约定的联系方式在联系事项的范畴内进行沟通,以免造成协商结果的效力存在瑕疵。

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2018-07-11

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