本文刊载于《图书与情报》2020年第3期

《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》顺应数字时代的发展潮流，明确数据作为一种新型生产要素的重要地位。《意见》针对数据要素勾勒出清晰的政策路线图，旨在加快培育数据要素市场，全面提升数据要素价值。数据要素市场的培育，需要新的制度来提供适宜的土壤。

随着数字化进程全面加速，数据呈爆发式增长。IDC报告显示，全球数据总量将从2018年的33ZB增长到2025年的175ZB。数据的价值也日益彰显，一方面，数据是人工智能、量子计算等新技术发展应用的基础；另一方面，基于数据的预测与决策，持续给经济社会发展注入新动能。数字孪生成为显著的发展趋势，现实世界与虚拟世界之间的交互和相互影响不断加强。现实世界正被持续数字化并在虚拟世界中进行仿真，从而实现高效、精准的预测，例如算法系统预测工厂中的机器何时可能出故障。在这个意义上，数据构筑起来的虚拟世界，不仅仅是现实世界的镜像，而是数据和算法驱动的人类生活的新维度，将持续重构经济社会形态及个人生活。

数据及其驱动的数据经济和数字经济也面临着一些问题。就像伴随技术发展和知识生产而逐步得到建立并被普遍认可的知识产权制度一样，我们需要新的制度来解决这些问题。有些制度（如政府数据开放共享、个人信息保护）已经获得了广泛的社会共识，有些制度（如数据产权、数据跨境）还需进一步凝聚共识，而有些制度可能还在孕育当中。

在数据是新型生产要素这一划时代的科学认知之下，数据石油、数据阳光等形象化的不同认知并非非此即彼，而是可以共存，代表着数据治理的不同侧面。

数据石油之喻，对应着《意见》提出的“数据产权”，需要加强对企业这一最重要的数据持有者的商业数据的保护。单个的数据一般不能发挥出价值，需要数据持有者对数据进行清洗、加工、整合、标注之后数据才能使用，才能用来训练人工智能算法、开发新的产品或服务等。在数据要素市场中，企业是最重要的数据持有者，数据产权制度的首要目的便是对企业手中的数据进行保护。如欧盟《数据战略》提出，不能强制要求企业分享其数据，只有当出现市场失灵时，才考虑基于公平合理无歧视的条件赋予数据访问权，但也需要尊重数据持有者的合法权益，这意味着企业对其数据享有一定的排他性控制和权益，而非完全开放数据访问。再如，新修订的日本《反不正当竞争法》规定了不正当获取、使用及公开“限定提供的数据”的侵权行为。这些举措都旨在加强对企业收集、整理的商业数据的保护，同时为数字经济发展建立竞争有序的数据流通环境。

就我国而言，随着企业间数据获取与使用需求与日俱增，数据窃取、数据爬虫、数据黑产等非法行为也呈蔓延之势，严重阻碍数据要素市场的健康有序发展。对此，当前司法实践已通过一系列案件逐步明确了企业对其投入劳动，收集、生成、加工、整理、衍生的数据和数据产品享有合法权益，他人获取与使用应尊重其意愿。在推进建立数据产权的过程中，应优先将这些司法判例所确立的规则与标准上升为法律制度。《意见》提出的“研究根据数据性质完善产权性质”，是值得肯定的，因为数据产权不仅需要考虑个人数据与非个人数据、政府数据与商业数据、公开数据与秘密数据等不同分类，而且需要结合加密技术、区块链等技术控制措施的发展状况来具体构建。而且考虑到数据的特征和复杂性，数据产权应不同于传统产权，不宜采取绝对权利的路径。

数据阳光之喻，对应着《意见》提出的“政府数据开放共享”，需要消除“政府数据孤岛”，打通政府和社会之间的数据通道。与企业收集、整理的具有私人物品属性的商业数据所要求的排他性控制和自主流动不同的是，政府数据具有公共物品的属性，应以开放共享为首要原则，以便打破政府部门之间的“数据孤岛”和“数据烟囱”。政府数据开放共享一般包含三个维度，首先，可以开放的数据，需要向全社会免费开放，在这方面，2019年生效的美国《开放政府数据法案》和欧盟《开放数据指令》树立了全球典范。其次，可以共享的数据，需要在政府部门之间分享，并可出于公共利益等目的向企业等社会主体分享。如澳大利亚政府规定：除不能披露的政府数据（以负面清单的形式存在）以外，其他政府数据应广泛共享，而且为特定目的（如公共利益目的）进行的数据共享，不需要获得个人的同意，而是以数据管理者、使用者的保护义务代替数据主体的许可。最后，秘密的、不能披露的数据，此类数据需要以负面清单的方式划定，作为共享与开放的例外。

总之，政府数据开放共享是数据要素市场的关键一环，政府公共数据开放能够将以前散落在各个政府部门的公共数据汇聚到统一的开放平台，从而高效支撑市场主体和科研机构的创新、研究等需求；而政府数据在政府部门之间共享或者向社会主体分享，不仅能够最大限度地减少个人数据重复收集，而且在优化政务服务的体验、降低数据泄露风险、提高政策研究及制定的精确度和质量、提升政府管理和服务水平、推进智慧城市和社会治理智能化等方面都具有重要作用。《意见》从“制定政府数据共享责任清单”和“促进企业登记、交通运输、气象等公共数据开放”两个方面推进政府数据开放共享，有望进一步消除“政府数据孤岛”，并打通政府和社会之间的数据通道。但相比欧美全面、系统、统一的开放共享模式，我国的政府数据开放共享机制尚在探索。

一方面，数据治理并非此消彼长的零和游戏，而是需要处理好四个目标之间的关系。这四个目标分别是：数字技术和数字市场的发展与创新；消费者权益保护尤其是个人数据和隐私保护；商业利益；以及公共利益和国家利益。任何一项数据法律制度都需要权衡、兼顾这些目标，如个人信息保护不能枉顾商业利益和公共利益而走向绝对化，企业对个人数据的获取及使用也不能以牺牲个人隐私为代价。

另一方面，数据治理需要凝聚更多共识。比如，由于数据具有多重属性，个人数据保护，与商业秘密、数据库权、企业数据权益等可以共存，并非非此即彼。再比如，就数据开放而言，政府数据与企业数据在数据产生、公共属性等方面存在实质差异，因此不能无差别地讨论数据开放，特别是不能无条件地强制要求企业共享数据，这不仅与数据产权相悖，而且不符合《意见》提出的“促进要素自主有序流动”。可以说，只有人们在数据治理问题上不断达成共识，才能确保对数据法律制度的探索是朝向正确的方向。

此外，数据要素市场还需要考虑数据伦理、行业自律、绿色发展等事项。数据伦理和行业自律可以促进企业和行业自我约束，践行“数据向善”（data for good），如腾讯提出的数据隐私理念——“科技向善，数据有度”；绿色发展则旨在回应数字技术和数字经济的环境影响，要求数字公司在建设数据中心、开展数字业务等过程中，承担更多的环境责任。