作者｜杨    阳 腾讯公司高级法律顾问

作者｜刘迪琨 腾讯公司法律顾问

作者｜曾祥智 腾讯公司高级法律顾问

本文首发于知产财经 2020年第01期 出版日期 2020年4月20日

近年来，我国文娱产业在探索中不断发展与创新，根据公开数据显示，2019年电影年票房为642.66亿元，同比增长5.4%，再创历史新高【1】。尽管票房在资本的推动下仍一路狂奔，但不容忽视的是，近年来监管部门对内容的管控逐渐加强，资本也从初入市场的狂热逐渐趋向于理性。随着行业发展趋成熟，“艺人”作为文娱产业生态圈的重中之重逐步浮出了水面，开始受到了文娱产业生态圈内各主体的关注。在本文中，笔者将尝试透视艺人商业生态、分析重点艺人商业生态模式及其利弊，在此基础上向艺人和文娱产业从业者提出有益的建议。

在开始具体探讨前，我们首先需要了解的是与艺人深度绑定的“粉丝经济”。粉丝经济泛指架构在粉丝和被关注者关系之上的经营性创收行为，是一种通过提升用户黏性并以口碑营销形式获取经济利益与社会效益的商业运作模式【2】。艺人通过其自身特性及所饰演角色等获得了固定的、差异化的粉丝，并可利用随之而来的粉丝经济获取更大利益。粉丝经济发展至今，已呈现出了有组织、有计划的职业化倾向，甚至已产生了规模化的“粉丝产业”，粉丝们为了支持自己喜欢的艺人而产生了大量购买行为，并形成了品牌效应、流量等无形资产。以艺人为中心，逐渐形成了一种商业生态，在这个生态内各参与者通过对艺人商业价值的挖掘获得经济利益，因此我们可以将之称为“艺人商业生态”。

在艺人商业生态内，除了作为中心的艺人外，还有众多参与者，他们通过不断地与艺人互动而获取利益，是商业生态内不容忽视的力量，我们尝试在本文中对主要参与者进行分类。第一类我们将之统称为“片方”，具体指电影、电视剧、综艺节目等各品类影视项目的投资方、制作方、宣发团队等与艺人就单个影视项目展开合作的主体；影视项目的拍摄、宣传等各环节都需要有艺人的参与，片方也普遍希望通过艺人的影响力及其自带的粉丝经济来为自己的影视项目带来更大收益。第二类是广义上的“艺人经纪方”，具体指经纪公司、艺人工作室等与艺人达成经纪合作的主体；艺人与艺人经纪方互为助推力，通过对艺人商业价值的不断发掘来实现共赢。第三类是近年来新参与到艺人商业生态的玩家——“互联网平台”，互联网平台对于艺人商业模式的挖掘形式多样，如组织艺人参与线上线下活动、为艺人提供专属宣传频道等；互联网平台的角色有可能与前两类主体产生竞合，既可能作为互联网资本投资、制作影视项目，也可能通过《偶像练习生》、《创造101》等偶像养成网综成为艺人经纪方。我们将在本文中将以上各种类型的艺人商业生态内的主要参与者统称为“参与者”，参与者们同时联结了商家、观众等其他群体，共同建设起了艺人商业生态。

为了实现艺人资源的优化配置、促进艺人商业生态内资源的合理流动，最终创造更大的价值从而实现利益共赢，艺人与各参与者需要频繁互动、相互合作。

在艺人商业生态内，艺人作为不可或缺的资源占据了毋庸置疑的中心地位，并不断地受到各方拉拢，达成了各种形式的合作。通过观察，我们将目前市场主流合作形式概括为以下三种类型。

第一种合作形式——“艺人元素商品化”，即艺人将其个人元素付诸艺人商业生态内的各参与者进行商业性质的使用。前述个人元素包括了艺人的姓名、艺名、声音、肖像、作品及具有人格属性的物品等能对消费者产生吸引力的个性化特征。参与者可以使用艺人个人元素生产彩铃、输入法等线上产品，亦可以生产玩偶、抱枕等线下产品；这些产品的个性化属性会令人联想到特定的艺人，从而令粉丝及对该艺人感兴趣的用户买单。在这种合作形式下，艺人通过对个人元素的授权获得收入，各参与者可以通过线上线下产品的售卖获取利益。

第二种合作形式——“艺人商业代理”，具体指艺人委托参与者为艺人寻找、接洽、介绍商业机会。根据不同类型的商业机会，我们可以将这种合作形式划分为商业广告代理、商业演出代理、影视节目代理等类型。在这种合作形式下，艺人通过参与者的资源获得了更多的商业机会，而参与者亦可以通过撮合交易获得一定的“中介费用”。

第三种合作形式——“艺人经纪合作”，具体指参与者与艺人展开经纪服务性质的合作。此情况下，参与者的身份实际转化为了艺人经纪方，并可以按照其与艺人签署的经纪合同的具体约定，为艺人安排、策划、接洽各类演艺活动。这种形式下参与者所获得的权利将可能涵盖了前两种合作形式所能取得的权利之和，但参与者同样也需承担提供培训、演艺机会等各项义务。随着文娱产业的高速发展，目前开展这种合作形式的参与者中，除了华谊兄弟、英皇娱乐等传统的大型经纪公司，也有业务领域拓展的艺人工作室、垂直专业化公司以及互联网视频平台所控的艺人经纪公司。经纪合作的类型也随着市场的不断细化而产生很多分支，除了传统的独家全约合作外，也产生了艺人的原生经纪公司将一部分或一段时间内的经纪权“让渡”给新经纪公司的“共享经纪约”。

对于以上三种主流合作形式，我们将尝试分析其法律性质，并进一步解构各合作形式的适用场景及注意事项。

第一种合作形式“艺人元素商品化”的本质为“商品化权”的授权使用。商品化权又称形象权，是指将真人形象、动漫形象等付诸商业性使用的权利。商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院通过判例承认【3】。虽然我国现行法律没有商品化权这一概念，也没有相关的法律体系，但司法实践中商品化权侵权纠纷并不少见，法院通常采用包括人格权法、著作权法、商标法及反不正当竞争法在内的综合手段来予以保护。如在刘翔起诉《精品购物指南》一案中【4】，北京一中院终审判决中指出“精品报社在千期专刊的整体封面设计中，使刘翔肖像与购物节广告产生一定的广告性质的关联性，从而使社会公众产生‘刘翔为中友公司购物节做广告’之有合理根据的误解，进而使刘翔人格受到购物节广告的商业化侵害。……构成侵犯肖像权。”这种合作形式较多应用在商业广告代言、品牌宣传推广及周边衍生产品开发等商业场景之中。需注意的是，艺人与参与者的利益诉求通常存在一定的冲突——一方面，艺人希望通过细分其授权内容的使用范围，加强使用限制，从而深化艺人商业价值；另一方面，被授权人希望可以尽量扩大化使用艺人的授权内容，降低使用限制。在这种冲突下，艺人元素商品化使用授权条款描述的严谨性与精准度的重要性愈发凸显。

第二种合作形式“艺人商业代理合作”的本质为居间服务或委托代理，由此产生了两类具体合作模式。第一类是居间服务，具体指参与者以自己的名义对外活动，向艺人提供订立合同的机会，撮合交易；此时参与者实际为自由独立的居间商，不受雇佣契约的约束，亦不参与艺人与商家之间的关系，最终达成的交易中的权利与责任归属于艺人与商家承担；这种合作形式下，艺人与居间商的关系较为松散，大多为一次性业务往来，如无特殊约定，艺人也可以与第三方进行同质性合作。第二类是委托代理，具体指参与者获得艺人的明确授权成为代理商，以艺人利益为基础展开代理活动；代理商将代艺人签订具体的商务合同，并需对代理活动负法律责任；这种合作形式中，艺人与代理商一般有固定的绑定关系，代理商可以依约获得一定范围内的固定权限。无论哪类合作模式，都需要事先注意了解艺人已有的代言情况及代言竞品限制等约束条件。如在张涵予双向代言事件中，一汽轿车公司邀请张涵予作为奔腾T99轿车的形象代言人，并在轿车宣传海报中使用了电影《中国机长》中张涵予的角色形象及影片元素，引起了《中国机长》片方博纳影业的不满【5】。由此可见，居间商或代理商在未了解艺人已有约束条件的情况下与艺人开展合作，容易导致舆论风险及法律纠纷。

对于第三种合作形式“艺人经纪合作”法律性质的讨论是一个较为复杂的问题，演艺经纪合同作为《合同法》明文规定的十五类合同之外的无名合同，并无专门法律法规对其进行规范。对于演艺经纪合同的法律性质，理论界存在多种争议，实务界主要存在“委托合同说”及“综合性合同说”两种观点。由于实践中的演艺经纪合同对于艺人演艺事业的定义非常宽泛，除了接洽、安排演出外，往往还存在繁杂的姓名权、肖像权、著作权、邻接权的使用、许可及艺人衍生商品及服务的开发、经营等事项，各个部分紧密相连、密不可分，很难实现合同性质的明确界定。因此我们倾向于认为这种多种权利义务相结合的演出经纪合同属于包含了委托、行纪、居间、劳动、著作权等多种法律关系的综合性合同【6】。在看到了艺人所能带来的巨大商业价值后，参与者通常天然地希望通过成为艺人经纪方来获得尽可能多的权利。然而，一切命运的馈赠都早已在暗中标好了价格，经纪合作在为经纪公司带来更多权益的同时，也需要其承担更多的责任与义务。经纪公司有义务培养、宣传、推广艺人并为其提供策划方案等，在这个过程中，需要付出大量的时间成本及商业代价，甚至需要为艺人量身打造经纪公司的组织架构、运作方式及工作模式等。然而，一旦经纪公司花费了巨大心血养成的艺人因对利益分配、工作安排等不满而“出走”时，那么对于经纪公司而言无疑是致命一击。另一方面，经纪合作为艺人带来更多机会的同时，也需要艺人戴上“不自由”的枷锁。艺人通过获取经纪公司丰富的资源来为自己拓展合作机会、提升知名度，并通过经纪公司的专业化能力将自己从繁琐的日常事务中解放出来，获得更多的专心从事文艺创作工作的时间和精力。然而，在利益的冲突下，一旦双方交恶，艺人可能会因之前在友好合作中所被忽视的点滴导致自己举步维艰。2019年11月，吴青峰被前公司老板林暐哲指控侵权，林暐哲表示此前苏打绿已将所有创作歌曲的著作权转让给自己【7】。对暂时以个人名义发展的吴青峰而言，词曲著作权的归属可谓意义重大。由此可见，艺人经纪合作对经纪公司及艺人而言都具有着“紧箍咒”般的影响，不可片面地只看到利益而忽略为此需付出的代价。

在艺人商业生态内，不同的主体具有不同的利益诉求，各种合作形式其实并不存在高下之分，但存在是否更适合参与者的利益诉求的取舍。如果希望达到资源供给与需求的平衡，就需要各方主体在合作之前捋清合作目的，对投入、风险、合作稳定性等因素进行综合性考量，从而选择更为恰当的合作形式。

如果艺人与参与者并没有长久的合作计划，只是希望在特定产品或服务上进行曝光、宣传，或进行一定程度的衍生品开发，那么艺人只需要按照实际市场开发规划，将其个人元素授予相关的市场主体，满足其商业化使用需求即可。 

如果艺人希望在一段时间内以各参与者为渠道，通过参与者的资源获取更多的商机，但又不希望打破已有的经纪合作，则艺人可以与这些参与者进行商业代理合作。

而在艺人经纪合作中，艺人可以通过经纪公司所掌握的丰富信息和专业服务能力评估自身价值，并在需求各异的广告主、投资人、制作方、平台方等主体之间进行艺人资源的优化配置。但在这种合作形式下，作为演艺经纪合同的双方当事人，艺人与经纪公司均需遵守诚实信用原则，如实履行演艺经纪合同中的各项承诺与保证。

结 语

在这个“流量为王”的时代中，艺人的光环效应成为了流量聚焦及引流的重要渠道，而流量已成为了众多企业营销的基石、交易的前提，甚至是盈利的核心。得艺人者得粉丝，得粉丝者得流量，得流量者得天下。因此以艺人为中心，片方、艺人经纪方及互联网平台等主体共同参与，形成了艺人商业生态。各方主体频繁互动，展开了艺人元素商品化、艺人商业代理及艺人经纪等形式的合作。需注意的是，各方主体需要根据实际商业目的，在综合考量风险、成本等各因素的基础上选择较为适合的合作形式。

更多精彩内容 欢迎关注腾讯研究院 微信公众号、腾讯视频号