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张今 中国政法大学法学教授、博导，中国法学会知识产权研究会副秘书长

田小军 腾讯研究院版权研究中心秘书长、高级研究员

摘要

数字化环境下传统出版机构控制其版权内容数字化传播的能力严重不足，面临着向互联网企业发放版权许可和获取报酬的困难，以及大数据、人工智能技术带来的冲击。改革中的欧盟《数字化单一市场著作权指令》，增加了“版权过滤”“链接税”“文本与数据挖掘例外”条款，得到欧盟议会初步通过。在我国《著作权法》第三次修订进程中，数字环境下的著作权问题始终是关注重点，理论成果和立法建议不断跟进。考察和研究欧盟著作权法改革的初步成果，有助于回应我国社会关切，提供学习和借鉴之道。

关键词：版权过滤义务 链接税 文本与数据挖掘

欧盟委员会从2013年开始对欧盟现有著作权法规进行审查，以“确保著作权规则符合新的数字环境要求”。2015年，欧盟在其数字市场一体化与著作权现代化的框架下陆续出台多份版权提案，其中《数字化单一市场著作权指令》最为重要，指令新增了网络服务商承担“版权过滤”义务、传统新闻机构享有“链接税”，与“文本与数据挖掘例外”等条款。因各相关方分歧较大，该提案的表决曾多次延期搁浅。经多次修改，提案终于2018年9月在欧盟议会一读通过。

一、欧盟版权法在数字化时代的三大挑战

1.“避风港规则”招致权利人不满

以Youtube为代表的互联网平台长期未经授权上传并传播大量版权作品，致使欧盟众多权利人利益受损。但平台商在法律诉讼中往往以自己尽到“通知-删除”义务，符合“避风港规则”进行抗辩以免除侵权责任，并且“通知-删除”是事后措施，并不需要平台方承担事先版权过滤义务。在通知删除规则下，权利人很难与平台方订立版权许可协议，更无法因其作品被上传而获取报酬。于是，“避风港规则”的“庇护”引起了权利人组织的不满。[1]

在德国音乐作品演出权与机械复制权协会起诉Youtube平台UGC内容侵权的争议中，协会坚持认为，Youtube已经不仅仅是网络技术服务提供商，其应当取得音乐的版权许可，而不是将责任推脱给内容上传者。但是，Youtube宣称其并不应对UGC音乐作品的使用授权负责。经过多年的争执和谈判，双方终于在2016年就版权使用签订授权协议，这被协会首席执行官Harald Heker认为是版权保护的一个里程碑，但其同时也强调，“尽管已经达成协议，政策制定者们必须建立现代版权制度，让音乐的创作者能够参与到数字内容产业的价值链中并得到应有的报酬。”[2]

2.互联网传播冲击传统新闻出版商营收

面临互联网与广播电视等新型传播渠道的冲击，欧盟新闻出版机构的营收逐年下滑。早在2010年，法国就曾讨论是否向谷歌等互联网公司征收广告收入税以补贴本国传统文化产业，这就是“谷歌税”的由来。在著作权法体系下，“谷歌税”也被称为“链接税”，其本质是一种新型邻接权。美国对征收“链接税”对抗激烈，谷歌公司曾公开表示，如果欧盟征收“链接税”，他们会考虑关闭其在欧洲的新闻聚合服务。

事实上，新闻出版商与网络服务商的关系十分微妙，前者一方面指责网络平台冲击了传统新闻出版市场，另一方面又希望网络平台能为传统新闻出版开设导流、传输渠道。早在2016年，欧盟相关机构就对“新闻出版商邻接权”的议题进行过调研，征询各方的看法和意见，多数新闻出版商赞同此举，并希望藉此提高其数字版权许可机会与版权议价能力，但实践中情况并不乐观。例如，2014年底，西班牙在新修订的《知识产权法》中增加了“必须支付”的“链接税”，谷歌新闻为表抗议退出了西班牙市场。但是当传播、访问量开始大幅减少时，西班牙媒体担心广告业务的营收，又开始寻求与谷歌进行谈判。

3. 海量文本与数据挖掘面临制度障碍

人工智能开辟了海量数据的价值通路[3]，而现行著作权法律制度的产品供给缺陷则愈发凸显[4]，文本与数据挖掘（TDM，Text and Data Mining）的制度障碍即为此列。2015年10月，美国法院判决“谷歌对图书进行数字化扫描并向用户提供电子检索”的行为属于合理使用，符合《版权法》第107的规定，这意味着商业性的文本与数据挖掘得以合法化。[5]有学者认为，此判决实质上开创了谷歌数字图书馆项目利用合理使用制度进行商业化应用的新时代。[6]

在欧盟境内，较早时期的《数据库保护指令》与《信息社会版权指令》规定科研、教学与数据库使用等例外情形，但这些例外情形已经无法适应当前版权数据海量使用的现实。为此，在2014年前后，有研究者主张，在欧盟著作权法中增加对文本与数据挖掘的强制性例外，以减少著作权制度给文本与数据挖掘带来制度障碍和交易成本，此种例外还应该包括商业性使用。

二、欧盟应对版权法数字化挑战的法律改革

1. 网络服务商负有版权过滤义务

为回应“避风港规则”引致的权利人组织不满的问题，欧盟在指令提案前言中指出，网络服务商存储并向公众提供用户上传内容，并非是简单的仅提供实物设施的行为，而是事实上的向公众传播行为，在此情况下，网络服务商有义务与权利人协商并获得版权许可。另外，提案第13条规定，网络服务商“应当采取措施以避免特定作品在其平台上被获取，前述措施包括有效的内容识别措施。”[7]这一规定意味着，权利人可以要求Youtube等平台与其订立版权许可协议，并可以要求Youtube等对平台内容进行版权过滤。

“版权过滤”条款遭到了包括谷歌、脸书、维基百科、Dropbox等互联网企业的强烈反对，为了照顾维基百科等部分平台的诉求，欧盟在指令修正案将一些主体排除在该条款定义之外，如“（1）2003/361/EC法规附件第I部分所指的微型企业和小型企业；（2）非商业服务如在线百科全书；（3）教育或科学知识库；（4）仅供个人使用并不直接面向公众的云服务提供商；（5）开源软件开发平台；（6）以在线零售为主要活动的实物商品市场”[8]，上述企业不受“版权过滤”条款的约束。

2. 以“链接税”补偿新闻出版商

谷歌等新闻聚合平台往往采用深层链接等技术，将新闻版权内容聚合在其平台展示，从而引发了大量的争议与诉讼。但是，现行法律无法有效遏制新闻聚合侵权的问题，长此以往，将不利于激励优质原创新闻作品的持续产生。为此，欧盟在指令草案第11条赋予新闻出版者以数字化使用其作品的权利，权利期限为20年，包括复制权和向公众传播权。这一新型权利的出现，将使得谷歌、脸书等平台商在新闻链接、内容摘录、页面转码等新闻聚合时向新闻出版者付费。

为了缓和争议，指令修正案第11条新闻出版者权作了一些限制。首先，该新闻出版者权不得妨碍到个人用户对新闻出版物合法的非商业私人使用；其次，该权利不能适用于只有单个词句的超链接；再次，修正案将该权利的期限限定为5年；最后，修正案规定成员国应确保，当新闻出版商因为新闻出版物的数字用途而获得额外收入时，应给与作者适当的报酬。

3. 设立有例外的文本与数据挖掘制度

在大数据产业发展的背景下，欧盟在指令提案第3条中要求，欧盟成员国应当规定，“科研机构以科学研究为目的，对其合法获取的作品或其他受版权保护的内容进行文本和数据挖掘时的复制与提取行为，属于版权权利的例外情形。”欧盟极其严格的规定了此项例外的受益主体和豁免行为，“仅限于具有非营利性质、具备公益性质的机构，仅限于相关对象的复制与提取，并且，被复制、提取的作品或其他内容必须是其可以合法访问、获得的。”[9]

而早在2014年英国就完成了法律改革。为更充分地对文本与数据信息进行开发，避免英国落后于国际竞争者，英国2014年版权法修改案增设了涉及科学研究的文本与数据挖掘的例外条款，适用条件限制为非商业性目的而使用文本数据。[10]显然，欧盟与英国相较美国更为克制，美国在谷歌图书馆案中开创了利用合理使用制度进行商业性文本与数据挖掘的时代，而欧盟与英国则否决了商业性研究与生成内容的公开传播使用。对此，有学者评价，“‘默示许可’的成本高、对科研活动的促进作用较低，权利人仍能控制文本内容；‘无条件例外’模式成本最低，版权保护力度最弱，但易导致例外规则的滥用及盗版内容泛滥，对科研活动的作用未知；‘有条件例外’模式中，成本、对科研的促进及对版权的保护力度都处居中位置。”[11]

三、关于我国著作权法律制度修改的建议

1. 设立网络服务商的版权过滤义务

针对欧盟版权法要求网络服务商承担版权过滤义务的问题，我国学者多有争议。有学者指出，欧盟著作权指令草案“将给中小运营商带来不合理负担。”[12]也有学者认为，“网络版权内容过滤技术的进步,将使得版权侵权的预防方式发生革命性变化。” [13]笔者以为，“避风港”规则保障互联网产业在其发展早期免受累诉之苦，但随着互联网产业的发展与版权过滤技术的成熟，我们如果继续一味适用“避风港”规则，将助长侵权企业的“鸵鸟心态”，不利于优质原创内容的持续产生与数字内容产业的长远发展。

为了适应互联网平台治理的时代需求，建议在《信息网络传播权保护条例》或其他行政法规中规定，“网络服务商应当设立版权过滤机制”，以引导网络服务商与著作权人合作建立合理的版权内容过滤机制与信息同步机制，以人工智能等技术手段主动识别和处理用户的侵权行为。例如，腾讯视频运用“视频基因比对技术”，将腾讯视频网站内版权视频作为基因母库，提取视频关键帧和MD5值，形成独特的视频身份文件，通过图像比对和算法来确定内容相似度与侵权可能性。

2. 推动网络新闻转载的“开放许可”

从网络门户时代到如今的内容精准推荐时代，我国的传统新闻出版机构一直面临着网络服务商的冲击。但是国内新闻出版的商业运营模式尚不成熟，本土崛起的互联网企业仍面临着技术突破的困境，我国推动设立“链接税”的产业基础并不存在，我们应当采用更加友好的方式来解决海量作品的授权方式与利益分享问题。网络环境下，新闻作品海量生产且去中心化传播，现行《著作权法》中“授权使用”模式、“法定许可”模式等均无法适应互联网时代的信息传播需求。在“法定许可”模式下，第三方可以“先使用作品后付费”，但权利人的议价权和退出权难以得到保障；“默示许可”在此基础上增加了权利人的解除权，保障了权利人的议价权与退出权。但“默示许可”同样存在问题，如果有数量较多的权利人选择退出“默示许可”，由于缺乏统一的数据库，第三方搜寻成本极高。

我国《专利权法》第四次修改的有益探索值得借鉴。为了解决授权专利转化率低的问题，此次《专利法》修改引入了专利“开放许可”的概念，国务院专利行政部门负责管理，权利人可以向行政部门声明专利“开放许可”的意愿，任何人可以通过“开放许可”体系获得专利实施权，在此期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可、请求诉前临时禁令。建议我国著作权行政管理部门也可仿照此规定建立全国统一的网络新闻“开放许可”数据库，以促进网络新闻作品的广泛传播，并在作品传播与权利人利益保障之间寻求平衡。

3. 明确平台新闻聚合行为的性质

新闻聚合并不是新问题，甚至也不只是新闻领域的问题。当前，一些网络服务商为了迎合用户对新闻、视频、音乐等内容的需求，在未获相关权利人授权许可的情况下，通过定向搜索、深层链接等技术直接链接他人资源，并按照其自身设定的分类、标签通过自有或者合作网站向用户提供内容服务。既往，国内“聚合盗链”网站多链接侵权网站的盗版内容，其服务提供者作为设链者有共同侵权或者帮助、教唆侵权之虞。但是，当设链者深层链接正版内容平台享有版权的作品资源时，“间接侵权”规则似无用武之地，这也导致我国各级法院对于此种“聚合盗链”案件的法律适用存在很大差异。例如，腾讯诉快看影视案中，一审、二审两级法院裁判理念和判决结果大相径庭，二审北京知识产权法院在判决中直接撤销了北京市海淀区人民法院认定被告提供作品行为构成直接侵权的一审判决。相应地，学术界热烈讨论“服务器标准”、“用户感知标准”以及“法律标准”等裁判理论，但至今未能形成可被司法实务普遍接受的理论。

欧盟与美国的解释路径值得借鉴，如前文所述，欧盟认为，网络服务商存储并向公众提供用户上传内容，“并非是简单的仅提供实物设施的行为，是事实上的向公众传播行为”。在2018年的“推特图片案”中，美国法院明确网络服务商侵权认定与“涉案内容是否存储于第三方服务器”无关。欧盟与美国的观点实质上确认了，新闻聚合网络服务商一则不能以“用户上传”为由否认平台的侵权责任，二则其聚合行为是否构成侵权与有无存储内容无关。最高人民法院应尽快启动“信息网络传播权司法解释”的修订工作，明确规定，如果网络服务商有“提供版权内容的主观故意，传播版权内容的客观事实，对合法版权平台的传播构成实质替代，以及聚合盗链行为与版权权利损害是否具有因果关系”，则认定网络服务商的相关行为构成信息网络传播权侵权。

4. 规定开放性的“合理使用”制度

当前，版权内容多以数据形式进行创作、保存与传播，文本与数据挖掘对于大数据产业发展极为重要，但是，由于文本与数据挖掘涉及自动化的大量作品复制、提取与使用，在我国现行法体系下，科研机构的文本与数据挖掘需要经授权才具有合法性，但海量授权的经济与时间成本极高。欧美两国通过不同的路径赋予文本与数据挖掘以合法性，而我国《著作权法》第22条合理使用的封闭规定显然没有承认TDM的合法性。

2014年《著作权法修订草案送审稿》第43条规定了合理使用列举式条款之外的“其他情形”。[14]然而，2017年《著作权法修订草案送审稿》第23条重新恢复了列举封闭式的立法模式，由此可见立法者对合理使用制度改革的方向仍举棋不定。对此，笔者建议，我国著作权合理使用制度应构建“定性式一般规定+特别规定+其他情形”的完整体系。“定性式一般规定”部分，规定合理使用不视为侵犯著作权的属性及构成合理使用的三个检测要素；“特别规定”部分，例举常见12种合理使用作品的情形；“其他情形”作为补充，赋予合理使用制度适当弹性，回应社会生活中作品使用的复杂情形。[15]

–END–

原文刊发于《中国出版》2019年第6期

[1] European Commission.Synopsis Report on the Public Consultation on the Regulatory Environment for Platforms, Online Intermediaries and the Collaborative Economy.

[2] GEMA：GEMA与YouTube签订授权协议，美通社2016年11月2日。

[3] 田小军.AI时代的数据之争［N］.人民政协报2018-4-25

[4] 吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制［J］.《法律科学》2017(5):128-136

[5] Authors Guild, Inc. v. Google Inc. (S. D. N. Y.2013); Authors Guild, Inc.v. Google Inc.,804 F.3d 202,2nd Cir.（N. Y.2015）.

[6] 许辉猛.谷歌图书扫描项目合法化判决的产业化意义与数字图书产业的未来［J］科技与出版.2014(6):96-99

[7]European Commission. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market.Brussels, 14.9.2016. COM(2016) 593 final 2016/0280 (COD)

[8] European Parliament.Copyright in the Digital Single Market, Amendments adopted by the European Parliament on 12 September 2018 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market (COM(2016)0593 – C8-0383/2016 – 2016/0280(COD)), (Ordinary legislative procedure: first reading).

[9] 田小军.欧盟版权法数字化改革的启示［N］.中国新闻出版广电报2018-07-26

[10] Copyright, Designs and Patents Act 1988——As amended by the legislation indicated overleaf. http://www.fengxiaoqingip.com/ipluntan/lwxd-zz/20150108/9797.html.

[11] 唐思慧.大数据环境下文本和数据挖掘的版权例外研究［J］.知识产权.2017(9):109-116

[12] 陈兵.欧盟《数字化单一市场版权指令（草案）》评述［J］.图书馆，2017（9）：49-54

[13] 崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学,2017(02):215-237.

[14] 2014年《著作权法修订草案送审稿》第43条。

[15] 张今.《著作权合理使用制度立法模式探讨》［J］《北大知识产权评论》（2016）北京大学版社2017年8月。