田小军  腾讯研究院版权研究中心副秘书长

　　曹建峰  腾讯研究院研究员
　　2015年，我国上市游戏企业达到171家，市值达4.76万亿，已经成为全球最大的游戏市场，“泛娱乐”概念的推出更是引爆了我国网络游戏改编市场。然而，网络游戏抄袭泛滥、侵权认定标准模糊、IP改编不规范等现象始终伴随着网游行业，给网游行业发展带来负面影响。本文从产业、经济、法律、治理等四个视角出发，探究网游IP改编以及网游行业中的是是非非，并为网游行业健康有序发展提出可行建议。
　　一、产业视角：网游生态日益依赖优质IP改编
　　2013年以来，“跨界融合”成为互联网行业的最热概念之一。腾讯、阿里等互联网企业利用平台生态推动“泛娱乐”商业模式，围绕明星IP内容跨界改编，打通了网络文学、网络游戏、网络视频、网络动漫、数字音乐协同发展空间。IP成为泛娱乐产业中连接、聚合粉丝情感的核心，以IP为核心的泛娱乐布局成为中国网络内容产业的发展趋势。网游生态日益体现着文学、动漫、音乐、影视剧等的元素，跨界改编跃然纸上、对网游创作的重要性日益彰显。
　　除了对自有网游IP的精细化打磨以树立品牌外，国内主流游戏厂商越来越重视对优质IP的引入和采购。近些年，腾讯互娱不断加大对优质IP的引入和采购，先后与日本集英社、迪士尼、星空传媒等众多国内外版权方达成合作，获得多部文字作品和视听作品的版权授权。其他游戏厂商也纷纷通过购买明星IP来扩充游戏产品的文化内容与玩法，比如，搜狐畅游与完美世界联合获得了金庸系列武侠作品的游戏改编权，中手游获得《航海王》、《龙珠Z》等多部动漫作品的版权授权，盛大文学旗下多部重量级网络文学的手游改编权也被高价拍卖，腾讯更是以5000万元将知名国产动漫《尸兄》的手游改编权授权给中清龙图。
　　依托明星IP所具有的粉丝经济效应，IP改编网游在市场上往往能够大获成功。根据艾瑞咨询的统计数据，在游戏方面，《花千骨》、《苍穹变》等手游月流水均破亿，《莽荒纪》、《傲世九重天》等页游月流水也高达3000万。另外，腾讯互娱《中国IP改编手游研究报告》显示，从iOS畅销榜的表现来看，中国的IP游戏上榜数量最多，前100款游戏中IP游戏收入占比接近60%；而且，用户更期待网络文学、动漫以及电影的改编手游。
　　IP改编游戏带动了网游行业的快速发展，同时也使得IP的版权价格不断上涨。2013年以来，手游IP特别是明星IP的版权价格快速上涨，《暴走漫画》、《秦时明月》等作品的价格均高达上千万元。在这样的背景下，预计未来会出现更多优秀文学、综艺、影视、动漫等IP改编的游戏，IP改编对游戏行业的重要性不言而喻。
　　二、经济视角：网游IP改编乱象扰乱行业秩序
　　网游产业繁荣的背后是日益严重的网游侵权乱象。网游领域的侵权主要集中在两个层面：一是盗版网游侵犯小说、动漫、影视剧、体育节目、综艺节目等优质IP的著作权，尤其以网络小说、动漫、电影为甚；二是山寨游戏侵犯正版网游的著作权，比如对《穿越火线》、《英雄联盟》、《梦幻西游》、《炉石传说》、《魔兽》等经典网游IP的侵犯。2013年以来，中国网游行业侵权乱象迭出，小说、动漫、影视剧、综艺节目等成为网游侵权的主要对象，尤其是日本知名动漫、金庸武侠小说等成为重灾区。从数量来看，游戏市场上没有IP的山寨、换皮游戏，远超过有IP的游戏或者原创游戏。
　　网游侵权乱象对游戏产业造成极大影响。一方面，开发一款新网络游戏的成本高、时间长，而山寨一款热门游戏的成本只有正版游戏的1/4，侵权游戏可以快速上市、很快回本，巨大的经济诱惑使得游戏侵权者屡屡不惜以身试法，网络游戏领域知识产权侵权现象频发，这对游戏产业的危害是不言而喻的。另一方面，网游尤其是手游生命周期较短，一般是6至12个月，之后就迅速衰退，但权利人维权周期一般都在6个月以上，加之侵权手游厂商往往采取拖延战术，以“赌徒”心态“顶风作案”，结果就是诉讼尚未结案，侵权手游已经盈利后退市。
　　更进一步来看，现代游戏一般包括两个主要构成部分，软件代码与游戏元素，随着软件产业向着开源、开放方向发展，很多游戏软件的底层代码都是开源性的，网游中的游戏元素也即游戏画面、创意、规则、音乐等的重要性愈加突出，逐渐成为被重点模仿、抄袭的对象，或者游戏元素自身就是模仿、抄袭其他知名IP的结果。现代游戏的这种发展趋势决定了网游侵权诉讼更多是围绕游戏元素展开的，比如，《炉石传说》案与《梦幻西游》案中，双方争议焦点均在是否未经授权使用了原IP作品的著作权元素。
　　三、法律视角：网游侵权判定困境影响产业发展
　　网游行业的快速发展同时伴随着网游侵权诉讼的激增。网游侵权诉讼一般分为著作权案件、商标案件以及不正当竞争案件等三种主要类型，其中侵犯著作权案件占到全部涉游戏知识产权案件的85%左右。海淀法院发布的《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》显示，2014年至2015年，海淀法院共审结涉游戏侵犯著作权案件183件，2015年同比增长173.5%。
　　网游侵权诉讼激增是网游侵权乱象的外在表征，与此同时，法院在审理网络游戏侵犯知识产权案件方面，却存在认定模糊、定性困难、程序拖沓费时、司法尺度不一、判赔数额低等问题，司法实践对游戏行业的保护作用由此被大打折扣，严重危害网游价值。
　　第一，二次改编侵权与游戏跨界侵权问题突出。在版权法上，原作品以及根据原作品产生的演绎作品是两个独立的作品，但是演绎作品在行使著作权时，不得侵害原作品的著作权。因此，在涉及以演绎作品为蓝图改编游戏时，势必与原作品之间产生冲突，由于网络内容产业朝着泛娱乐化发展，此类案件在司法实践中越来越多。
　　比如，在《鬼吹灯》游戏改编案中，原告游趣公司获得被告城漫公司享有著作权的《鬼吹灯》漫画的游戏改编权，但却被原作品《鬼吹灯》小说的著作权人玄霆公司以侵犯改编权为由诉至法院，由此支付了巨额赔偿，最后在违约之诉中败诉。因此，在以演绎作品为基础进行游戏改编时，如果使用了原作品中的独创性内容，还需要取得原著作权人的同意，否则可能构成侵权，但二次改编侵权的具体认定标准需要在司法实践中进一步明确。
　　此外，游戏跨界侵权问题不断凸显，尤其以侵害网络小说、动漫、电影等作品的著作权为甚。比如，在金庸小说改编权侵权案中，法院认为，《全民武侠》游戏使用了与涉案作品相同或相似的装备、武功、人物、情节，数量较大，超出合理使用范围，构成对涉案11部金庸小说的改编，其使用行为未经权利人许可，侵犯了畅游公司对11部涉案作品所享有的独家改编权。游戏跨界侵权一般较为隐秘，侵权判定难度大，不仅会影响经授权改编的游戏的市场价值，而且会对原IP的市场价值产生负面影响。
　　第二，网游作品属性和保护范围不明晰。网游客户端是软件产品的一种，但其与实用性计算机软件的最大区别在于，实用性计算机软件重在代码运行的流程与表达，而游戏软件倾向于宏观的外在表达。如前所述，现代游戏的发展呈现出底层代码开源的趋势，并且，即使代码的编写完全不同，也可以开发出有着相同外在表现的两款游戏。如果将游戏软件作为计算机软件作品来保护，只要被控侵权人能够证明软件程序本身没有被侵权，就没办法追究侵权责任。
　　虽然我国《著作权法》没有明确游戏作品的属性，但司法实践中一般在保护游戏软件作品之外，对游戏元素中的视听作品、文字作品、美术作品、音乐作品予以著作权保护。
　　比如，在《梦幻西游》案中，法院认为，“此类游戏软件除了包含计算机程序及其有关文档外，亦根据游戏设计需要包含了相应的美术作品、文字作品，游戏软件的作者亦可以针对上述作品单独行使著作权。”
　　然而，在《奇迹MU》诉《奇迹神话》抄袭案中，浦东法院认为，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，游戏画面由游戏人物在游戏场景中不断展开的一系列情节而呈现的连续画面所构成，其在创作过程、表现形式等方面与电影作品相似，可以将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护，为网游著作权保护提供了新思路。但是，对于游戏规则是否可以获得著作权保护，国内法院目前倾向于持否定态度。
　　第三，网游侵权未形成统一明确的认定标准。著作权法上存在表达与思想二分法，著作权保护仅及于思想之表达，而非思想本身。游戏作为一个复合元素组成的作品，包含了游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等诸多元素，给表达与思想的二分法的适用带来了困难。法院在判断侵权时，一般需要首先确定游戏中可获得版权保护的独创性内容，然后基于“实质性相似+接触”检验法进行对比。但是由于对游戏的作品属性未有统一定性，导致法院在个案中适用实质性相似标准时存在极大不确定性。
　　相反，美国法院在Tetris案、Triple Town案等游戏侵权案件中确立的“抽象—过滤—对比”、“内部测试”、“外部测试”、“理论上的一般观察者”、“整体概念与感觉”等认定标准，为游戏著作权提供了统一的较高保护，值得借鉴。再如，美国在虚拟角色的著作权司法保护上不断发展出了“清晰描绘标准”、“角色即故事标准”以及“三要件检测法”，为单一游戏元素的可版权性判断提供了可参考路径。
　　四、治理视角：亟需加强网游侵权治理、规范IP改编
　　游戏行业对我国经济的贡献越来越大，2015年中国游戏市场实际销售收入高达1407亿元,同比增长22.9%。同时，网络游戏行业融投资活跃，多家网络游戏公司通过国内、外证券市场实现上市，市值达4.76万亿。在这样的背景下，网游行业却依然存在二次改编侵权与游戏跨界侵权问题突出、网游作品属性和保护范围不明晰、未形成统一明确的认定标准等问题，亟需从治理视角予以完善。
　　第一，应当不断发展网游侵权认定以及可版权性界定标准。网游行业的长期稳定发展有赖于高效、敏捷的司法实践，从而让游戏模仿者和抄袭者不敢怀着侥幸心态、肆意以搭便车或者擦边球的形式侵权，尤其在当前网游产业飞速发展的阶段，更应该强调知识产权强保护对产业保障作用。在这一方面，可以借鉴美国法院在游戏侵权认定方面通过判例形成的相关标准，明确未授权的跨界IP改编以及竞品改编等行为的借鉴界限。
　　另外，关于游戏规则是否可以获得版权法保护的问题，建议争论的重点不要拘囿于思想表达二分法理论判定，“接触+实质性相似”是侵权判定的基础，游戏规则是不是思想，抑或是否构成表达，是否具有可版权性，关键在于构成游戏规则的实质内容是否可以具象化为著作权法意义上的表达，也即重点在于界定游戏机制具体到何种程度即构成表达。
　　第二，明确游戏的作品属性，强化立法司法行政保护协同。由于我国《著作权法》对游戏的作品属性未予明确，导致当前司法环境对游戏的著作权保护多有分歧。就目前来看，将游戏作为视听作品或者类电影作品进行保护逐渐成为一个国际趋势，浦东法院在《奇迹MU》诉《奇迹神话》抄袭案采纳了这一思路，值得肯定。因此，版权立法和司法实践应当顺应游戏行业发展趋势，提高对网游的著作权保护水准。
　　另外，行政执法所具有的高效、迅速、成本低等特征和网游行业的特征较为吻合，因此，应当通过持续加强网游保护中的行政执法以达到游戏行业版权环境的净化。此外，法院也可以将在司法实践中发现的问题通过司法建议的形式，向有关主体或部门提出预防风险、改进工作的合理建议。
　　第三，加强诉前、诉中禁令的适用，提高侵权损害赔偿数额。如前所述，网游尤其是手游一般开发成本高、生命周期短，在经过漫长诉讼之后，侵权游戏可能已经收回成本并退市，给权利人维权带来困难，因此可以更多、更灵活地适用诉前、诉中等临时禁令，加大对改编游戏侵权、竞品游戏侵权的打击力度，避免因诉讼过程漫长而给权利人造成不可挽回的损失。
　　此外，目前著作权法规定的法定赔偿数额过低，极大影响了权利人的维权热情，而且在绝大多数的游戏侵权案件，法院的判赔数额与游戏的流水、规模相比，可谓九牛一毛，无法弥补权利人的经济损失甚至维权成本，无法形成有效侵权威慑作用。因此，建议提高法定赔偿额，适度降低损害赔偿的举证标准以提高法院的判赔数额，让侵权人付出沉重代价的同时，维护正版经营者的版权保护信心以利于行业发展。